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LA PARTICIPACIÓN DELICTUOSA 633
criterio de MEZGER al interpretar el Derecho positivo alemán (parágrafo
48), considerando que a virtud del principio de la accesoriedad
es impune la instigación en grado de tentativa, haciendo hincapié en la
diversa solución al caso de la instigación de un delito que sólo queda
en grado de tentativa, pues ésta cuando es punible alcanza al instigador
con la pena atenuada aplicable al autor material. 39
Inducción no seguida de ejecución. En la hipótesis de que el
inducido no llegue a la ejecución del hecho, algunos autores han
pretendido debe sancionarse al instigador apoyándose, más que en la
existencia del concurso, en la peligrosidad evidenciada por la actividad
del inductor. En nuestra opinión, la inexistencia del concurso elimina
definitivamente la posibilidad de sanción, salvo'que se determine en la
ley su punición, como sería la situación de quien invitara formal y
directamente a otro para una rebelión (artículo 135-1), en cuyo caso la
inducción no seguida de ejecución sería punible por constituir delito
autónomo y no por tratarse de un verdadero concurso de personas.
Punibilidad del instigador. Ordinariamente se equipara, para los
efectos de la pena, al instigador y al autor material. 40 Dentro de nuestro
sistema, queda al arbitrio del juzgador aplicar la pena estimada
justa y acorde a la personalidad del delincuente, siguiendo como índice
valorativo las circunstancias descritas por los artículos 51 y 52 del
Código Penal Federal.
Agente Provocador. Cuando se instiga a otro para cometer un
delito con el ánimo de sorprenderlo y aprehenderlo, pero sin la
intención de que el delito propuesto se realice, se habla de agente
provocador respecto al inductor. Tal actividad no constituye
instigación por faltar el elemento "subjetivo punible".
jIMÉNEZ DE AsÚA, al tratar del delito putativo y sus especies, se
refiere a los casos en los cuales la trama criminal carece de realidad,
como cuando, se quiere descubri,:" un cohecho y se cita al presunto
culpable en cierto sitio y hora donde se le descubre a través de los
billetes marcados.
Al comentar las soluciones dadas por la Casación italiana,
concluye en considerar que en tales situaciones "todo es irreal", por
inexistencia de infracción punible, trayendo a ejemplo los cohechos
fingidos, chantajes aparentes, en el timo del entierro, extraídos de la
práctica forense española, 41 así como el del marido complaciente que
vivía a expensas de los amantes de la esposa y que para
desembarazarse de ella la hace caer en una celada, concertada con un
amigo, con el propósito de hacer valer el adulterio, ejemplo éste en el
cual sostiene que
_________
59 Tratado, 11, p. 332.
40 Cfr. MEZGER: Tratado, 11, p. 332. FONTÁN BALESTRA: Derecho Penal, p. 387,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1957.
41 La ley y el delito, pp. 504 Y 505,21 edición, Editorial Hennes, México, Buenos
Aires, 1954.