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598 MANUAL DE DERECHO PENAL MEXICANO
c) En el carácter condicional del acto preparatorio y en el de
causa
del acto ejecutivo;
d) En la voluntad exteriorizada a través del acto ejecutivo que
falta
en el preparatorio, etc. .
La dificultad innegable de precisar cuándo se está frente a un acto
constitutivo de un comienzo de ejecución, dio nacimiento ala teoría
subjetiva. Contrariando al texto expreso del parágrafo 43 del Código
Penal Imperial, el cual exige para penar la tentativa que la resolución
del autor de cometer un delito "se haya manifestado en acciones que
contengan un principio de ejecución de este crimen o delito", esta
teoría se remite a aquellas acciones que, según la representación del
autor, constituyen un principio de ejecución del delito. Por tanto, se
desentiende del acto mismo en su exteriorización material para referido
exclusivamente a la representación. Esta forma de interpretación llevó
al Supremo Tribunal alemán a penar, como tentativa de aborto, las
maniobras abortivas realizadas en mujer no embarazada, en evidente
contradicción del texto del parágrafo mencionado.
En algunos proyectos de códigos alemanes puede observarse la
confusión existente sobre el particular. El proyecto oficial de 1925,
parágrafos 23 y ss. adopta la teoría subjetiva al hablar de acciones que
según la representación del autor constituyen el comienzo de
ejecución del delito; más tratando de evitar la punición de los actos
inidóneos como tentativa, se refiere a los objetos y medios que
constituyen la relación de la conducta "sobre o con los cuales el efecto
no puede en absoluto ser cometido", adoptando en este punto el criterio
objetivista. El proyecto del Reichstag de 1927, parágrafo s 26 y ss.,
vuelve a insistir en la teoría subjetiva cuando alude a las "acciones que
constituyen el principio de ejecución o que 10 constituirían según la
situación del hecho que él (el autor) se representa". El proyecto de
1930 regula la tentativa siguiendo el mismo criterio subjetivista.21
La teoría objetiva, al contrario, encuentra en el acto mismo, exteriorizador
de la voluntad, el punto de partida para determinar su naturaleza
ejecutiva. Toda la estructura objetiva funciona en relación al
tiPo particular, a lo que MEZGER denomina "concepción jurídica
positiva formal". Si la tentativa está encaminada a realizar el delito de
robo, será punto de partida la acción de "apoderamiento", la cual fIja
caracteres propios al acto cuya naturaleza trata de investigarse. El an
. terior elemento, de carácter netamente formal (en función del tipo),
requiere un p.un to de vista material consistente en el peligro que el
acto entraña para el bien jurídico a cuya lesión se encamina la acción.
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aquellos que no obstante la prueba que reciben sobre el querer deciso, carecen del principio de
ejecución. La teoría de la univocidad es un desacierto rotundo; el. principio de ejecución
sobrevive, aunque con distinto nombre, en la dogmática más reciente." Ob. cit., pp. 75 Y 76.
21 cr. MEZGER: Tratado, 11, p. 231.