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EL CONCURSO DE DELITOS 663
como una "ficción jurídica", opinión que le parece la más certera, pues
efectivamente "es una ficción favorable a los delincuentes". 24
b) Teoría de la unidad real. Otro sector de la doctrina, al negar el
criterio de la ficción jurídica del delito continuado, afirma que éste
constituye una realidad que responde a la verdad de los hechos. En esta
posición, SOLER aduce que si bien la figura no se encuentra prevista
en la ley de su país, como tampoco lo está en muchos otros códigos del
mundo, "su realidad es tan evidente, que, a pesar de ese silencio, la
práctica ha debido reconocerla, para aplicar no una pena acumulada,
sino una pena única. La causa de que se niegue a veces aplicación a la
teoría del delito continuado debe buscarse -afirma SOLER-, en la
exagerada extensión que, a veces, se ha acordado a la figura del delito
continuado. Reducido a sus justos límites, la doctrina puede funcionar
sin peligro, y la apreciación de los casos de unidad de delito por
continuación se debe basar, sobre todo, en la irrelevancia que, con
respecto a determinada figura, tenga la fragmentación de los actos
consumativos..." 25
En México, Eduardo ESTRADA OjEDA se muestra con toda
razón partidario de esta posicióri doctrinaria, aduciendo que si no se
puede negar la posibilidad del designio criminoso con carácter
unitario, tampoco se puede afirmar si es dable el que exista se trate de
una ficción jurídica, "puesto que lo que existe no puede ser en manera
alguna ficticio ". 26
No desconocemos, por nuestra parte, las numerosas objeciones
hechas a la realidad natural de la unificación propuesta por el delito
continuado, así como los excesos que puede originar su aplicación
irracional. Corresponde a la responsabilidad del juez establecer la
presencia de la unidad del propósito o resolución delictiva, como
sintomática presencia del dolo unitario que acompaña las diversas conductas
ejecutadas, con exclusión del principio in dubio pro reo que
carece de aplicación en este caso. Como lo aprecia MAuRAcH, las
ventajas de la restricción son evidentes por cuanto se limita la
extensión del delito continuado "a una medida tolerable", ofreciendo
"asideros relativamente seguros para su determinación", por más que el
propio jurista ha puesto de relieve las dificultades que en el caso
concreto encierra el deslinde entre el dolo conjunto y el plan conjunto
del autor. 27
La ley penal del Distrito Federal, que no contemplaba el delito
continuado, lo recogió a través de la reforma de 1983, pues. el artículo
72, después de definir el delito, agrega que el mismo puede ser:
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24 Derecho Penal, 1, p. 642, 141 edición, Barcelona, 1964.
25 Derecho Penal Argentino, 11, p. 360, Buenos Aires, 1951. En idéntico sentido,
Francisco MADARlAGA, Delito continuado. Enciclopediajurídica. Omeba, VI, pp. 264-265,
Editorial Biblio gráfica Argentina, 1957.
26 Delito continuado. Rev.jurídica Veracruzana, IX, núm. 2, p. 162, 1958.
27 Tratado de Derecho Penal, 11, pp. 430-431, Ediciones Ariel, Barcelona, 1962. Trad.
juan CÓRDOBA RODA.