Gutachten "PPP im öffentlichen Hochbau" - Band 2 ... - BMVBS

Beratergruppe – „PPP im öffentlichen Hochbau“
Bei gemischten Verträgen, die sowohl Elemente einer Bau- wie einer Dienstleistungskonzession
aufweisen, stellt sich die über Bestehen oder Nichtbestehen einer vergaberechtlichen
Ausschreibungspflicht entscheidende Frage, wonach sich die Einordnung in die eine oder die
andere Gruppe zu richten hat. Nach einer Ansicht ist auch hier – wie bei der Abgrenzung
Bau/Dienstleistungsvertrag - der wertmäßige oder qualitative Schwerpunkt maßgeblich 792 .
Nach Teilen der Rechtsprechung unterfällt eine gemischte Bau-/Dienstleistungskonzession
hingegen bereits dann (als Baukonzession) den Ausschreibungsvorschriften, wenn die Bauleistung
nicht lediglich von untergeordneter Bedeutung ist („Kontaminierungstheorie“) 793 .
Inwieweit diese strikte Auffassung mit der dargestellten Rechtsprechung des EuGH vereinbar
ist, ist bis heute nicht geklärt. Das EuGH-Urteil in Sachen Gestion Hotelera Internacional
794 beschränkt die Schwerpunkttheorie zwar nicht ausdrücklich auf die Abgrenzung Bau-
/Dienstleistungsauftrag, bezieht die Abgrenzung von Bau- und Dienstleistungskonzession
aber auch nicht mit ein. Die Europäische Kommission spricht sich in ihrer Mitteilung zu Auslegungsfragen
im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht ausdrücklich für eine analoge
Anknüpfung an den Hauptgegenstand des Vertrags auch für die Abgrenzung Bau-
/Dienstleistungskonzession aus 795 .
Eine Klarstellung der anzuwendenden Abgrenzungskriterien wäre angesichts dieser widersprüchlichen
Beurteilungen auf nationaler und europäischer Ebene sehr hilfreich. Angesichts
der klaren Aussage der Kommission zugunsten einer einheitlichen Anwendung der Schwerpunkttheorie
zur Abgrenzung von Bau- und Dienstleistungsaufträgen sowie von Bau- und
Dienstleistungskonzessionen, spricht viel dafür, die Abgrenzung auch in Deutschland
einheitlich sowohl für die Abgrenzung Bau-/Dienstleistungsauftrag als auch für die Abgrenzung
Bau-/Dienstleistungskonzession nach dieser Theorie vorzunehmen. Selbst wenn auch
letztere Abgrenzung die Schwerpunkttheorie angewandt würde und somit überwiegend
durch Dienstleistungselemente gekennzeichnete Konzessionen keinen vergaberechtlichen
Ausschreibungspflichten unterfielen, entstünde dadurch kein rechtsleerer Raum, da die
bereits aufgeführten gemeinschaftsrechtlichen Grundsätze auch für diese Konstellation
Geltung behalten und i.d.R. die „Ausschreibung“ der Dienstleistungskonzession in einem
stellung und Instandhaltung von WC-Anlagen mache nicht die Hauptleistung des Vertrages
aus, weswegen dieser als Dienstleistungskonzession und nicht als Dienstleistungsvertrag anzusehen
sei; VK Südbayern, Beschluss vom 28.12.2001, 47-11/01.
792 VÜA Hessen, Beschluss vom 03.02.1997 - VÜ 4/96; Kulartz/Niebuhr, NZBau 2000, S. 6, S. 9.
793 OLG Brandenburg, DB 1999, 1793.
794
EuGH, Urteil vom 19.4.1994, Rs. C-331/92, Slg. 1994 I- 1329 ff, “Géstion Hotelera Internacional”.
795
ABl.EG vom 29.4.2000, C 121/5; anders noch (i.S. der Kontaminierungstheorie) Entwurf der
Mitteilung, Abl. EG C 94 vom 7.4.1999, S. 4.
Band II: Rechtliche Rahmenbedingungen 289