Gutachten "PPP im öffentlichen Hochbau" - Band 2 ... - BMVBS

Beratergruppe – „PPP im öffentlichen Hochbau“
auch eines Mietvertrags und einer Dienstleistung, wie z.B. Facility Management enthält,
selbst dann als Bauauftrag auszuschreiben, wenn das Gesamtvolumen der Dienstleistung
den Wert der Bauleistung übersteigt.
Ob bei einer Anwendung der Schwerpunkttheorie der Schwerpunkt danach bestimmt werden
soll, welche Auftragsart innerhalb des Gesamtvorhabens wertmäßig überwiegt („Main Value
Test“) oder welcher der Vertragsbestandteile den hauptsächlichen Gegenstand des Vertrages
bildet („Main Object Test“), ist nicht letztgültig geklärt. Am eindeutigsten und klarsten
erschiene wohl eine Orientierung am Wert der jeweiligen Auftragsarten. Überwiegt der Wert
der Bauleistung, so ist der gesamte Vertrag nach den Regeln über die Bauvergabe auszuschreiben.
Mit der Errichtung eines Bauwerks verbundene Planungsleistungen sind gemäß
§ 1a Nr. 1 Abs. 1 VOB/A als Bestandteil eines Bauauftrags anzusehen. Bei den hier betrachteten
PPP, die neben den Planungs- und Bauarbeiten (Errichtung oder Sanierung) auch
langjährige Betreiberpflichten beinhalten, erschiene jedoch im Einzelfall durchaus auch die
Bejahung eines Dienstleistungs-Schwerpunktes denkbar.
Angesichts der Unklarheit, welche Abgrenzungsmethode für die Einordnung eines gemischten
Vertrages als Bau- oder Dienstleistungsauftrag maßgebend sein soll, wäre eine
deutschlandweit einheitliche klarstellende Regelung der anzuwendenden Kriterien wünschenswert
779 . Für die Abgrenzung der Anwendbarkeit von VOB/A oder VOL/A auf einen gemischten
Vertrag, der ausschreibungspflichtige Bau- sowie Dienstleistungen enthält, erschiene
eine Festlegung auf die Schwerpunkttheorie des EuGH mit einer Orientierung am
Wert der Leistungsbestandteile der jeweiligen Auftragsart sinnvoll. Zu beachten ist aber,
dass angesichts der neueren Rechtsprechung zu „kombinierten Vergaben“ in Konstellationen,
in denen ein ausschreibungspflichtiger Auftrag mit einem nicht ausschreibungspflichtigen
Vorgang, wie z.B. einer Anteilsveräußerung oder einem Grundstücksgeschäft zusammentrifft
bzw. in Zusammenhang steht, in Deutschland gegenwärtig in der Regel von der
Ausschreibungspflichtigkeit auszugehen sein wird - unabhängig davon, auf welchem Element
der Schwerpunkt liegt. Die Schwerpunkttheorie wird in Deutschland lediglich zur
Abgrenzung der Anwendungsbereiche der verschiedenen Verdingungsordnungen, nicht
jedoch zur Abgrenzung von Ausschreibungspflicht oder Nicht-Ausschreibungspflicht akzeptiert.
Die Abgrenzung bei den Mischformen in den hier erörterten PPP-Modellen muss auch nach
Festlegung dieser Kriterien letztlich immer im Einzelfall getroffen werden.
779 Länderregelungen, die die maßgebliche Verdingungsordnung individuell festlegen sollten
revidiert werden (vgl. insoweit für Bayern: § 31 Abs. 2 KommHV i.V.m. AllMBl.
Band II: Rechtliche Rahmenbedingungen 286