Gutachten "PPP im öffentlichen Hochbau" - Band 2 ... - BMVBS

Beratergruppe – „PPP im öffentlichen Hochbau“
Eine zur Präklusion führende Rügeobliegenheit (§ 107 Abs. 3 GWB) besteht im Falle von defacto-Vergaben
grundsätzlich nicht 1218 . Erst die Einleitung eines förmlichen Vergabeverfahrens
begründet das die Präklusionswirkung rechtfertigende intensivierte Pflichtenverhältnis
zwischen öffentlichem Auftraggeber und potenziellem Auftragnehmer 1219 . Nach dem Prinzip
von Treu und Glauben zur Abwehr unnötiger Nachprüfungsverfahren ist vom Interessenten
eine unverzügliche Rüge jedoch zumindest dann zu verlangen, wenn er sichere positive
Kenntnis von der Rechtswidrigkeit des unterbliebenen Verfahrens hat. Verzögert er dennoch
die Rüge, ist sein Verhalten treuwidrig und ein späterer Nachprüfungsantrag unzulässig 1220 .
Bei der Vergabe einer Dienstleistungskonzession ist zwar das gemeinschaftliche Primärrecht,
insbesondere das Transparenzgebot, zu beachten 1221 . Eine etwaige Informationspflicht
zugunsten nicht berücksichtigter Interessenten ist aber nicht derjenigen aus § 13 VgV gleichzusetzen.
Dienstleistungskonzessionen sind vom Anwendungsbereich der EG-Vergaberichtlinien
ausgenommen 1222 . Deshalb kann bei Dienstleistungskonzessionen der durch das
Europarecht geschaffene Rechtsschutzstandard, den § 13 VgV unterstützen soll, nicht gelten
1223 . Weder aus § 13 VgV noch nach den §§ 134, 138 BGB kann sich aufgrund dessen die
Nichtigkeit der Vergabe einer Dienstleistungskonzession ohne vorherige Vorabinformation
ergeben 1224 .
1218
BayObLG, Beschluss v. 27.02.2003 – Verg 1/03.
1219
BayObLG, VergabeR 2002, 244 (247).
1220
VK Magdeburg, Beschluss v. 03.02.2003 – 33-32571/07 VK 18/02 MD; vgl. BayObLG,
VergabeR 2002, 244 (248).
1221
Vgl. EuGH, Slg. 2000 I-10745 (10794) Rn. 60-62.
1222 Siehe dazu Kap. 7.3.1.2.
1223 Vgl. Gröning, NZBau 2001, 123 (125).
1224 Vgl. BayObLG, VergabeR 2002, 55 (59).
Band II: Rechtliche Rahmenbedingungen 388