Gutachten "PPP im öffentlichen Hochbau" - Band 2 ... - BMVBS

Beratergruppe – „PPP im öffentlichen Hochbau“
die Teilnahme an Sitzungen, die der Erarbeitung der technischen Leistungsbeschreibung
dienen, unter § 16 VgV erfassen 1018 . Ohne Relevanz sei, ob die betreffende Person die Ausschreibung
als solche mitbeschließt oder im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens mitentscheidet.
Festzuhalten bleibt ein nach momentaner Entscheidungspraxis kaum kalkulierbares
Aufhebungsrisiko für den Auftraggeber, wenn er im Vorbereitungsstadium eines förmlichen
Vergabeverfahrens als voreingenommen geltende Personen am Beschaffungsvorgang
teilhaben lässt. Um vor späteren Beanstandungen durch die Nachprüfungsbehörden sicher
zu sein, sollte er die Beauftragung eines Unternehmens mit der Erstellung der Vergabeunterlagen
unter die Bedingung stellen, dass das betreffende Unternehmen weder unmittelbar
noch mittelbar (z. B. über ein Tochterunternehmen) an dem von ihm vorbereiteten Vergabeverfahren
teilnimmt.
Auch wenn die Anwendbarkeit von § 16 VgV auf Projektanten verneint wird, bleibt bei deren
späterer Beteiligung auf Bieterseite das Risiko eines Vergaberechtsverstoßes. Denn ein
Projektant hat seinen Konkurrenten die überlegene Kenntnis von Einzelheiten des Auftragsgegenstandes
voraus. Dieser Informationsvorsprung verbessert potentiell seine Wettbewerbsposition
und kann daher einen Verstoß gegen den allgemeinen, das gesamte Vergaberecht
durchziehenden Gleichbehandlungsgrundsatz darstellen (vgl. §§ 97 Abs. 2 GWB, 8
VOB/A, 7 VOL/A) 1019 . Ein unter Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz abgegebenes
Angebot ist von der Wertung auszuschließen 1020 .
Der Informationsvorsprung eines Wettbewerbers führt jedoch nur dann zum Ausschluss des
Angebots, wenn eine tatsächliche Diskriminierung einzelner Bewerber oder Bieter in einem
konkreten Vergabeverfahren 1021 dadurch feststellbar ist. Die sehr weitgehende Rechtsprechung
des OLG Brandenburg 1022 , wonach allein der böse Schein möglicher Parteilichkeit ei-
1018
OLG Hamburg, VergabeR 2003, 40 (42) = ZfBR 2003, 186 (187).
1019
Darüber hinaus ist die Neutralität der Bewerber ein Zuverlässigkeits- und damit Eignungskriterium
im Sinne von § 97 Abs. 4 GWB. Der Auftraggeber kann deshalb z.B. im Nichtoffenen
Verfahren im Rahmen der prognostischen Eignungsprüfung (vgl. §§ 8 Nr. 3 Abs. 1, 8a Nr. 2
VOB/A) von der Aufforderung zur Angebotsabgabe Abstand nehmen, wenn er dies in Anbetracht
fehlender institutioneller Neutralität und damit einhergehender Informationsvorsprünge
des betreffenden Bewerbers für untunlich hält; KG, Beschluss vom 05.09.2000, Az.: KartVerg
15/00.
1020
VK Bund, Beschluss vom 11.09.2002, Az.: VK 2-42/02.
1021
Vgl. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, § 97 Rn. 47, 50; deshalb begründet allein die
Tatsache, dass zwischen dem Auftraggeber und einem Bieter oder Bewerber eine gesellschaftsrechtliche
Verbindung besteht, noch keinen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot.
Zu verlangen ist vielmehr eine konkrete Wettbewerbsverzerrung durch die Nichteinhaltung
des Neutralitätsgebotes; OLG Hamburg, NZBau 2001, 460 (461); OLG Koblenz, NZBau
2000, 534 (536).
1022
Vgl. OLG Brandenburg, NZBau 2000, 39.
Band II: Rechtliche Rahmenbedingungen 349