Gutachten "PPP im öffentlichen Hochbau" - Band 2 ... - BMVBS

Beratergruppe – „PPP im öffentlichen Hochbau“
gen wird im Fall der Aufnahme eines privaten Partners in eine bereits „In-House“ (ohne
Ausschreibung) beauftragte 100% Tochtergesellschaft der öffentlichen Hand gemacht 835 .
7.4.2 Ausschreibungspflichten für die Vergabe von Aufträgen auf der „2. Stufe“
Die Frage der Ausschreibungspflicht stellt sich nicht nur auf der Ebene der Auswahl und
Beauftragung des privaten Partners durch die öffentliche Hand, sondern auch bezüglich der
bei PPP typischerweise im Anschluss erfolgenden Beauftragung privater Unternehmen mit
den durchzuführenden Bauarbeiten und Dienstleistungen durch den erfolgreichen Bieter
bzw. das neugegründete gemischt-wirtschaftliche Unternehmen. Privatunternehmen, die
nicht in bestimmten Sektoren der öffentlichen Daseinsvorsorge tätig sind (Sektorenauftraggeber),
sind nach Vergaberecht grundsätzlich nicht zur Ausschreibung der von ihnen vergebenen
Aufträge verpflichtet.
• Auftragsvergabe durch Gemischtwirtschaftliche Unternehmen
Für gemischtwirtschaftliche Unternehmen können sich Ausschreibungspflichten allerdings
ausnahmsweise dann ergeben, wenn sie als Auftraggeber im Sinne des § 98 GWB anzusehen
sind 836 .
Gemäß § 98 Nr. 2 GWB ist die Auftraggebereigenschaft zu bejahen, wenn eine juristische
Person des öffentlichen oder privaten Rechts zu dem Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse
liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen und von staatlichen Gebietskörperschaften,
deren Sondervermögen oder Verbänden von öffentlichen Auftraggebern
durch Beteiligung oder auf sonstige Weise überwiegend finanziert oder beherrscht wird. Von
einer überwiegenden Finanzierung ist auszugehen, wenn die öffentliche Hand zu mehr als
50% an dem Gesellschaftskapital der gemischtwirtschaftlichen Gesellschaft beteiligt ist 837 .
Der dadurch vermittelte tatsächliche Einfluss ist nach ganz h.M. unerheblich 838 . Umgekehrt
835
Vgl. hierzu oben unter 7.3.4.
836
Die Vergabekammer des Bundes hat in ihrer Entscheidung vom 12.12.2002, VK 1 – 83/02
ausdrücklich klargestellt, dass ein Einzel-Beschaffungsakt eines unter § 98 GWB fallenden
Auftraggebers nicht dadurch dem Vergaberecht entzogen werden kann, dass zuvor die Gründung
sowie die Aufgaben und Leistungspflichten dieses öffentlichen Auftraggebers aufgrund
eines öffentlichen Vergabeverfahrens festgelegt wurden.
837
BayObLG, Beschluss vom 10.9.2002, Verg 23/02: entscheidend sei nicht die Finanzierung
oder Beherrschung eines Aufgabenteils, sondern des Rechtsträgers als solchen durch den
Staat.
838
EuGH, Urteil vom 03.10.2000, Rs. C-380/98, Slg. 2000 I- 8035 ff., Queen / Treasury; Marx, in:
Motzke/Pietzcker/Prieß, VOB/A, § 98 Rn. 10; Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, § 98
Rn. 46
Band II: Rechtliche Rahmenbedingungen 305