Gutachten "PPP im öffentlichen Hochbau" - Band 2 ... - BMVBS

Beratergruppe – „PPP im öffentlichen Hochbau“
Vergabevorschriften durch Einschaltung eines Dritten verhindert werden 768 . Die Vorschrift
erfasst insbesondere sogenannte General- oder Totalübernehmerverträge (die im Bereich
der öffentlichen Aufträge allerdings häufig für unzulässig gehalten werden 769 ). Auf die genaue
zivilrechtliche Qualifizierung des Vertrags kommt es für die vergaberechtliche Beurteilung
bei Aufträgen über Bauleistungen durch Dritte nicht an 770 .
Unter Dienstleistungsaufträgen versteht man Verträge über Leistungen, die weder der
Beschaffung von Waren dienen, noch Bauaufträge oder Auslobungsverfahren sind (§ 99
Abs. 4 GWB). Im Bereich von PPP fallen insbesondere Verträge über Projektierungs- und
Planungsleistungen sowie über Betreiber- und Finanzierungsleistungen unter den Begriff des
Dienstleistungsauftrags. Dienstleistungsaufträge öffentlicher Auftraggeber sind grundsätzlich
ab einem Schwellenwert von 200.000 Euro europaweit ausschreibungspflichtig. Für Lieferund
Dienstleistungsaufträge der obersten und oberen Bundesbehörden sowie vergleichbarer
Bundeseinrichtungen beträgt der Schwellenwert 130.000 EUR 771 . Allerdings unterliegt die
Vergabe bestimmter Arten von Dienstleistungen, die in Anhang I B zum 2. Abschnitt der
VOL/A aufgeführt sind, nur sehr eingeschränkten Bekanntmachungspflichten und erfordert
kein förmliches Verfahren. Das gilt z.B. für solche Finanzdienstleistungen, die nicht als Versicherungsleistungen,
Bankenleistungen oder Wertpapiergeschäfte unter den Anhang I A
zum 2. Abschnitt der VOL/A fallen 772 .
PPP nach dem diesem Gutachten zugrundeliegenden Lebenszyklus-Ansatz beinhalten typischerweise
Elemente verschiedenartiger Leistungen (etwa Planungs-, Projektsteuerungs-,
Bau-, Betriebs- und Finanzierungsleistungen). In PPP-Modellen i.S. dieses Gutachtens
übernimmt der Auftragnehmer sowohl die Errichtung (Bauleistung, VOB/A) als auch die Planung,
den Betrieb und die Finanzierung (Dienstleistung, VOL/A) eines Bauvorhabens. Somit
handelt es sich bei PPP-Verträgen regelmäßig um typengemischte Verträge, die Elemente
Vergaberecht, § 99, Rn. 360; Eschenbruch, in: Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Vergaberecht, § 99,
Rn. 77
768 Lampe-Helbig/Wörmann, Handbuch der Bauvergabe, S. 15 Rn. 32; Eschenbruch, in: Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz,
Kommentar zum Vergaberecht, § 99 Rn. 77.
769
Nach dieser Meinung ergibt sich die vergaberechtliche Unzulässigkeit von General- oder
Totalübernehmeraufträgen aus § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A, wonach an Öffentlichen Ausschreibungen
nur Unternehmen zu beteiligen sind, die sich „gewerbsmäßig mit der Ausführung von
Leistungen der ausgeschriebenen Art befassen“, VÜA Bayern, Beschl. v. 28. 02. 1997 – VÜ A
14/96. Für Gegenargumente s. jedoch im einzelnen unter 7.6 (Mittelstandsaspekte); sowie für
Aufträge oberhalb der EG-Schwellenwerte Prieß/Hausmann, in Motzke/Pietzcker/Prieß,
VOB/A § 8 Rn. 49.
770
Schwenker/Heinze, VergabeR 2001, 96, 99.
771 Festlegung der Schwellenwerte in § 2 VgV vom 15.2.2003, BGBl. 2003, I Nr. 6, S. 170.
772 § 1a Nr. 2 VOL/A in Verbindung mit Anh. I A Nr. 6 und I B Nr. 27.
Band II: Rechtliche Rahmenbedingungen 284