Gutachten "PPP im öffentlichen Hochbau" - Band 2 ... - BMVBS

Beratergruppe – „PPP im öffentlichen Hochbau“
§ 13 VgV wegen de facto Vergabe ohne Vorabinformation die Nichtigkeit des „neuen“ Vertrages
zur Folge haben.
Auch ein Verhandlungsverfahren darf nur auf der Grundlage der ursprünglichen Leistungsbeschreibung
betrieben werden; werden hieran grundlegende Änderungen im weiteren Verlauf
vorgenommen, muss das Verhandlungsverfahren beendet werden 1146 . Wird der Zuschlag
nach einem Verhandlungsverfahren letztlich auf ein Angebot erteilt, das einen völlig
anderen Inhalt hat als in der Leistungsbeschreibung vorgesehen, droht die Nichtigkeit des
abgeschlossenen Vertrages, da die neue Leistung dann nicht ordnungsgemäß ausgeschrieben
worden ist 1147 . Wann innovative Finanzierungsmodelle, neue zivilrechtliche Vertragskonstruktionen
oder Risikoverteilungen eine grundlegende Änderung der Verdingungsunterlagen
darstellen, hängt zum einen natürlich vom Konkretisierungsgrad der Leistungsbeschreibung
ab – lässt diese mehrere Alternativen zu, so liegt schon keine Abweichung vor; zum anderen
wird in jedem Einzelfall zu beurteilen sein, ob die Abweichung „grundlegend“ ist 1148 . Eine
gewisse Leitlinie kann hierbei die neuere vergaberechtliche Rechtsprechung geben 1149 .
Danach ist beispielsweise die Veränderung einer Minderheitsbeteiligung um 0,99 Prozentpunkte
von 49 auf 49,99% als ein durch das Verhandlungsverfahren gedecktes Verhandlungsergebnis
anzusehen, das den Vertragsgegenstand unberührt lässt 1150 ; bei einer deutlichen
Verschiebung der finanziellen Risikoverteilung zu Lasten des Auftraggebers im Rahmen
einer ausgeschriebenen Baukonzession wurde hingegen eine grundlegende Änderung
der Verdingungsunterlagen bejaht 1151 . Wohl nicht zulässig sind nach der Rechtsprechung
Abweichungen von Mindestanforderungen, die die Vergabestelle in der Ausschreibung als
bindend festgelegt hat, zu Gunsten eines Bieters 1152 ; auch bzw. insbesondere die Zuschlagskriterien
sollen nach Bekanntgabe nicht mehr geändert werden können 1153 .
1146
VK Berlin, Beschluss vom 31.5.2000, VK-B2-15/00.
1147
OLG Celle, VergabeR 2002, 299 ff.
1148
VK Berlin, Beschluss vom 31.5.2000, VK-B2-15/00.
1149
Auf EU-Ebene hat die Kommission am 30.4.2003 bezüglich des Vertrages über den Bau der
Metro in Thessaloniki klargestellt, dass die Änderung der Tiefe des Tunnels (in der verhandelten
Version des Vertrages) gegenüber der in den Verdingungsunterlagen angegebenen
Tiefe keine inakzeptable Abänderung darstellt, Procurement News, 30.4.2003.
1150 VK Lüneburg, Beschluss vom 26.4.2002, 203-VgK – 06/2002.
1151 VK Berlin, Beschluss vom 31.5.2000, VK-B2-15/00.
1152
VK Bund, Beschluss vom 10.12.2002, VK 1 – 93/02 (wegen Transparenzgebot und Gleichbehandlungsgrundsatz
hat die Selbstbindung der Vst. durch Aufstellung der Mindestkriterien
zugleich bieterschützende Wirkung.
1153
VK Köln, Beschluss vom 11.12.2001, VK 20/2001 (Verdopplung des Mindestkaufpreises und
nunmehr obligatorischer Grundstückserwerb in sehr spätem Verfahrensstadium = grundlegende
Änderung).
Band II: Rechtliche Rahmenbedingungen 376