Gutachten "PPP im öffentlichen Hochbau" - Band 2 ... - BMVBS

Beratergruppe – „PPP im öffentlichen Hochbau“
kann auch bei einer Minderheitsbeteiligung bei entsprechender Ausgestaltung eine beherrschende
Stellung der öffentlichen Hand vorliegen (verlängerter Arm des Staates) 839 . Schwierig
abzugrenzen ist das Merkmal der Gründung zum Zweck der Wahrnehmung „im Allgemeininteresse
liegender Aufgaben nicht gewerblicher Art“. Der Begriff des Allgemeininteresses
ist gemeinschaftsrechtlich weit auszulegen 840 und im Gegensatz zum reinen
Individualinteresse zu verstehen. Darunter fallen nicht nur eng mit der öffentlichen Ordnung
und dem institutionellen Funktionieren des Staates verknüpfte genuin staatliche Aufgaben 841 ,
sondern auch sonstige Aufgaben der Daseinsvorsorge und Förderung des Gemeinwohls,
deren Erfüllung der Staat ohne Rücksicht auf wirtschaftliche Kostendeckung erfüllen
will/muss 842 . Um die Auftraggebereigenschaft nach § 98 Nr. 2 GWB zu bejahen, reicht es
schon aus, wenn von einem Unternehmen auch solche Aufgaben erfüllt werden 843 . Hat ein
gemischtwirtschaftliches Unternehmen z.B. die Aufgabe, ein öffentliches Schwimmbad zu
errichten und zu betreiben, kann dies durchaus als Tätigkeit im Allgemeininteresse anzusehen
sein 844 . Für die Auftraggebereigenschaft des gemischtwirtschaftlichen Unternehmens
(mit der Folge seiner Verpflichtung zur Ausschreibung seiner Beschaffungen) kommt es
dann entscheidend auf Gewerblichkeit oder Nichtgewerblichkeit seiner Aufgabendurchführung
an. Indiz für eine Gewerblichkeit kann ein „entwickelter Wettbewerb“ auf dem betreffenden
Markt 845 sein, d.h. dass der Auftraggeber den Kräften des Marktes ausgesetzt ist, so
dass sein Handeln wesentlich von marktwirtschaftlichen Maximen bestimmt ist 846 . Die Erfül-
839
VK Bund, Beschluss vom 12.12.2002, VK 1-83/02; keine Aufsicht des Staates über die
Leitung der betreffenden Einrichtung hingegen bei bloßer nachprüfender Kontrolle der Leitung
der Einrichtung, EuGH, IBR 2003, 261, Adolf Truley.
840
EuGH, Urteil vom 27.2.2003, Rs. C-373/00, Adolf Truley; VK Brandenburg, Beschluss vom
1.10.2002, VK 53/02: regionale Wirtschafts- und Strukturförderung (+); VK Bund, Beschluss
vom 12.12.2002, VK 1 – 83/02: Deckung des Sachbedarfs der Bundeswehr (+); VK Brandenburg,
Beschluss vom 17.5.2002, VK 23/02: Daseinsvorsorge im ÖPNV (+).
841 EuGH, Urteil vom 15.1.1998, Rs. C-44/96; Slg. 1998 I-73 ff. Mannesmann Anlagen Bau;
EuGH Urteil vom 10.11.1998, Rs. C-360/96, Slg. 1998 I-6821 ff. Gemeente Arnhem
842
... und auf die er einen entscheidenden Einfluss haben möchte, vgl.: EuGH, IBR 2003, 261,
Adolf Truley. Als Indiz kann die Aufzählung in Anhang I zur BKR dienen, in der u.a. Krankenhäuser,
öffentliche Bühnen, Bibliotheken, Schwimmbäder als mögliche Einrichtungen des öffentlichen
Rechts genannt werden.
843
EuGH, IBR 2003, 261, Adolf Truley; VK Bund, Beschluss vom 12.12.2002, VK 1-83/02.
844
Vgl. VK Nordbayern, Beschluss vom 15.2.2002, 320.VK-3194-02/02. Es kommt auf die
„tatsächlich ausgeübte Tätigkeit“ und nicht allein auf den aus dem Gründungsakt ersichtlichen
Gründungszweck an, EuGH, EuZW 2003, 147, Universale Bau.
845
EuGH, Urteil vom 10.11.1998, Rs. C-360-96, Arnheim, Rn. 49; in EuGH, IBR 2003, 261, Adolf
Truley wird nochmals klargestellt, „dass das Vorliegen eines entwickelten Wettbewerbs allein
nicht auf das Nichtvorliegen einer im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe nicht gewerblicher
Art schließen lässt, jedoch für diese Frage nicht völlig unerheblich ist“.
846
VK Bund, Beschluss vom 12.12.2002, VK 1-83/02; VK Nordbayern, Beschluss vom 15.2.2002,
320.VK-3194-02/02: beim Betrieb öffentlicher Bäder keine solche Wettbewerbssituation.
Band II: Rechtliche Rahmenbedingungen 306