Gutachten "PPP im öffentlichen Hochbau" - Band 2 ... - BMVBS

Beratergruppe – „PPP im öffentlichen Hochbau“
wer ihre Konkurrenten sind, sondern können möglicherweise aus deren Fragen auch Rückschlüsse
auf ihre Angebote ziehen. Somit müssen die Rechtspflichten zur Herstellung von
Transparenz gegen die vergaberechtlichen Geheimhaltungspflichten abgewogen werden 1143 :
Für den Vorrang des Geheimnisschutzes spricht nicht nur, dass die Identität der Bieter/Bewerber
vor Angebotsabgabe Teil der geheimhaltungsbedürftigen Fakten (Geheimwettbewerb)
ist, sondern darüber hinaus, dass die Kenntnis der Unternehmen über ihre Mitbieter
der wettbewerbswidrigen Kartellbildung Vorschub leisten könnte. Nicht nur für PPP-Vergaben
scheint dieses Mittel der Kommunikation zwischen Auftraggeber und Bietern somit wenig
geeignet.
Zur Ausräumung von Zweifeln und Unklarheiten ist daher – gerade bei dem zu erwartenden
engen Bieterkreis bei PPP-Projekten – zu Einzelgesprächen mit den Bietern zu raten, deren
Protokolle – anonymisiert – jedem einzelnen Bieter zugesandt werden. Auf diese Weise wird
gerade bei komplexeren Fragestellungen die Gefahr von Missverständnissen oder unvollständigen
Antworten minimiert und zugleich die Transparenz des Verfahrens und die Gleichbehandlung
der Bieter/Bewerber gewährleistet.
7.11 Änderung der Leistungsbeschreibung im Verhandlungsverfahren
Grundsätzlich kann im Verhandlungsverfahren – mit den jeweils ausgewählten Bietern - über
sämtliche Bestandteile ihrer Angebote verhandelt werden. Anders als im Offenen oder Nichtoffenen
Verfahren gilt kein grundsätzliches Nachverhandlungsverbot gemäß § 24 Nr. 3
VOB/A bzw. § 24 Nr. 2 VOL/A nach Angebotsabgabe. Vielmehr beginnt mit der Angebotsabgabe
ein dynamischer Prozess, in dem sich sowohl auf Nachfrage- als auch auf Angebotsseite
Veränderungen ergeben können 1144 . Begrenzt werden kann diese umfassende Freiheit
durch zwei Grundsätze: Zum einen ist der Auftraggeber auch in diesem Prozess dem Wettbewerbsgrundsatz
und dem Gleichbehandlungsgrundsatz unterworfen 1145 . Zum anderen darf
er sich nicht letztlich andere Leistungen beschaffen als zuvor angekündigt. Denn grundlegende
Änderungen gegenüber den ursprünglich in der Leistungsbeschreibung geforderten
Leistungsinhalten führten u.U. dazu, dass eine nicht ausgeschriebene Leistung vergeben
würde. Die Nichtausschreibung ausschreibungspflichtiger Beschaffungen kann entsprechend
1143
Vgl. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, § 97 Rn. 43; VÜA Bayern,
1144
WuW/E VergAL 92 (100).
OLG Celle, VergabeR 2002, 299 ff.; VK Sachsen, Beschluss vom 13.5.2002, 1/SVK/027-02.
1145 OLG Celle, VergabeR 2002, 299 ff.; BayOblG, Beschluss vom 5.11.2002, Verg 22/02.
Band II: Rechtliche Rahmenbedingungen 375