Gutachten "PPP im öffentlichen Hochbau" - Band 2 ... - BMVBS
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Beratergruppe – „<strong>PPP</strong> <strong>im</strong> <strong>öffentlichen</strong> Hochbau“<br />
Unabhängig von der Beschaffung von Bauleistungen ist allen fünf privatrechtlichen Vertragsmodellen<br />
gemeinsam, dass über die gesamte Vertragslaufzeit jedenfalls Dienstleistungen<br />
(Facility Management, Betrieb), die über die üblichen Verpflichtungen eines Vermieters<br />
hinausgehen, vom Auftraggeber beschafft werden. Da <strong>PPP</strong>-Modelle nach dem dieser Untersuchung<br />
zugrunde liegenden Ansatz grundsätzlich das "Gesamtpaket" von Planung, Bau,<br />
Betrieb und Verwertung umfassen sollen, ist davon auszugehen, dass auch <strong>im</strong> Hinblick auf<br />
den Beschaffungscharakter keine isolierte Betrachtung einzelner Teile der <strong>PPP</strong> erfolgen<br />
kann. Nach dieser Auffassung ist der Beschaffungscharakter in aller Regel zu bejahen.<br />
7.3.4 Gründung von gemischtwirtschaftlichen Unternehmen<br />
Bei <strong>PPP</strong>-Projekten, die auf der Zusammenarbeit von öffentlicher Hand und Privaten aufbauen,<br />
sinnvoll und durchaus üblich ist die Gründung eines sog. "Joint Ventures" zwischen<br />
öffentlicher Hand und privatem Partner (in der Regel <strong>im</strong> Verhältnis öffentliche Hand 51% -<br />
Privater 49%) zur Durchführung bzw. Weitervergabe der geplanten Bau- und Dienstleistungen<br />
während der Vertragslaufzeit. Diese als Vertragsmodell VIII vorgestellte Vorgehensweise<br />
ist grundsätzlich in Kombination mit sämtlichen übrigen Vertragsmodellen denkbar.<br />
Die Gründung eines gemischtwirtschaftlichen Unternehmens durch öffentliche Hand und<br />
Privaten kann entweder durch Übertragung von Anteilen an einer 100%igen Eigengesellschaft<br />
auf die neue Gesellschaft oder direkten Anteilserwerb an der neuen Gesellschaft erfolgen.<br />
Der Abschluss eines Gesellschaftsvertrages oder die Veräußerung von Vermögensgegenständen<br />
wie z.B. Gesellschaftsanteilen fällt nicht unter die in § 99 GWB aufgeführten<br />
Beschaffungsverträge der <strong>öffentlichen</strong> Hand 817 und stellt somit für sich genommen keinen<br />
ausschreibungspflichtigen, vergaberechtlich relevanten Vorgang dar. Nach der von der neueren<br />
vergaberechtlichen Rechtsprechung geforderten „wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung“<br />
von Vergabevorgängen unterliegt allerdings auch die isoliert betrachtet vergaberechtsfreie<br />
Auswahl des privaten Partners bzw. Gründung des gemischtwirtschaftlichen Unternehmens<br />
dann vergaberechtlichen Ausschreibungspflichten, wenn <strong>im</strong> Zusammenhang damit eine Auftragsvergabe<br />
an das Unternehmen erfolgt, die § 99 GWB unterfällt.<br />
Von einem ausschreibungspflichtigen Auftrag ist nach allgemeiner Auffassung nicht auszugehen,<br />
wenn ein sog. "In-house-Geschäft" vorliegt. Die Beauftragung einer zu 100% von der<br />
<strong>öffentlichen</strong> Hand gehaltenen privatrechtlichen Eigengesellschaft bleibt als „Eigengeschäft“<br />
vergaberechtsfrei, weil die Aufgabenübertragung in diesen Fällen materiell nur als interne<br />
Organisationsmaßnahme angesehen wird. Ein "In-house-Geschäft" hat nach der EuGH-<br />
817 Vgl. Schröder, NJW 2002, 1831; Boesen, Vergaberecht, § 100 GWB Rn. 105; Opitz, ZVgR<br />
2000, 97, 106; Jaeger, NZBau 2001, 6, 7.<br />
<strong>Band</strong> II: Rechtliche Rahmenbedingungen 298
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