Gutachten "PPP im öffentlichen Hochbau" - Band 2 ... - BMVBS

Nachunternehmererklärung
Beratergruppe – „PPP im öffentlichen Hochbau“
Zur Verfolgung des Sekundärzweckes der Mittelstandsförderung kann der öffentliche Auftraggeber
insbesondere eine Erklärung über den beabsichtigten Nachunternehmereinsatz
verlangen, § 10 Abs. 5 Nr. 3 VOB/A. Bei Art und Umfang eines Nachunternehmereinsatzes
handelt es sich grundsätzlich um eine kalkulationserhebliche Erklärung, die sich auf die
Wettbewerbsstellung auswirkt 946 . Ein Angebot, das entgegen § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A
zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung nicht sämtliche von der Vergabestelle geforderten wettbewerbserheblichen
Erklärungen enthält, ist deshalb nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A
zwingend auszuschließen 947 .
Generalübernehmerproblematik, Totalübernehmer
Im Zusammenhang mit der vergaberechtlich und insbesondere im Hinblick auf den gebotenen
Mittelstandsschutz zulässigen Gestaltung von PPP-Vergaben ist ferner die sogenannte
Generalübernehmer-Problematik zu beleuchten.
Von der Auftragsvergabe an einen Generalunternehmer ist die Vergabe an einen Generalübernehmer
abzugrenzen. Der Generalunternehmer führt einen „wesentlichen“ Teil des Auftrags
in Eigenleistung aus. Der Generalübernehmer hingegen übernimmt mehrere oder alle
Leistungsbereiche, die Bauleistung selbst erbringen jedoch ausschließlich Nachunternehmer.
Der Totalübernehmer unterscheidet sich vom Generalübernehmer dadurch, dass er
zusätzlich zur Bauleistung auch deren Planung in Auftrag nimmt und diese selbst ausführt
oder - wie die gesamte Bauleistung - an Dritte weitergibt. Insoweit entspricht der rechtliche
Rahmen dem des Generalübernehmers. 948
Die vergaberechtliche Zulässigkeit von Vergaben an General- oder Totalübernehmer ist äußerst
umstritten. In den Bundesländern Bayern, Niedersachsen und Rheinland-Pfalz sind
General- und Totalübernehmervergaben durch Verwaltungsvorschrift grundsätzlich untersagt
949 . Auch die überwiegende Auffassung der Nachprüfungsbehörden und der
vergaberechtlichen Literatur hält den Einsatz von Generalübernehmern bei Bauvergaben vor
946
BayObLG, Beschluss v. 08.11.2002 – Verg 27/02 m. w. N.; Thüringer OLG, VergabeR 2002,
488 (489 f.).
947
BayObLG, VergabeR 2003, 76; BGH, Beschluss vom 18.02.2003, Az.: X ZB 43/02.
948 Allerdings werden die dargestellten Begrifflichkeiten in der Praxis nicht einheitlich verwendet.
949 Vgl. Runderlass des MWTV Nds. vom 15. 11.1996, Nds. MBl. Nr. 47/1996 S. 1904;
Mittelstandsrichtlinien Öffentliches Auftragswesen der Bayerischen Staatsregierung, Nr.6, All.
MBl. S.667; VV des MWVLW Rh-Pf. vom 21.11.2001, MBl. Nr. 17 S. 475 (481).
Band II: Rechtliche Rahmenbedingungen 333