Gutachten "PPP im öffentlichen Hochbau" - Band 2 ... - BMVBS

Beratergruppe – „PPP im öffentlichen Hochbau“
ner der öffentlichen Hand erheblich erschwert, wenn nicht gar ausgeschlossen. Es ist zu
vermuten, dass dadurch die Mobilisierung privaten Kapitals für PPP-Modelle im Hochbau
erheblich erschwert wird. Das Eigenleistungserfordernis erschwert u.U. sogar die – in der
Praxis relativ üblichen – Exit-Szenarien nach Abschluss der Bauphase, d.h. den Austritt der
Bauunternehmen aus dem Konsortium und die Übernahme von deren Anteilen durch andere
Unternehmen (z.B. auch Eigenkapitalinvestoren). Denn streng betrachtet wäre bei Zulassung
einer Exit-Klausel in den Verdingungsunterlagen die Erfüllung des Eigenleistungserfordernisses
für das PPP-Vorhaben jedenfalls im Hinblick auf die Gesamtlaufzeit des Vertrages nicht
mehr sichergestellt.
Fraglich ist vor diesem Hintergrund, inwieweit der generelle Ausschluss von Generalübernehmern
bzw. der Zwang zur Erbringung von Eigenleistungen, insbesondere bei VOB-Ausschreibungen,
vor dem Hintergrund der Besonderheiten von PPP-Modellen nach höherrangigem
Recht zwingend oder überhaupt zulässig ist. Gegen die herrschende Meinung wird mit
beachtlichen Argumenten vorgebracht, der Ausschluss von Generalübernehmern bzw. die
zwingende Forderung von Eigenleistungen sei bei Vergaben oberhalb der Schwellenwerte
weder mit der Europäischen Baurichtlinie noch mit dem Wortlaut des § 99 Abs. 3 GWB
vereinbar 963 . Denn als öffentliche Bauaufträge im Sinne der Baurichtlinie gelten nach Art. 1
Buchst. a) BKR u.a. "die zwischen einem Unternehmer und einem öffentlichen Auftraggeber
im Sinne des Buchst. b) geschlossenen schriftlichen entgeltlichen Verträge über die Erbringung
einer Bauleistung durch Dritte, gleichgültig, mit welchen Mitteln gemäß den vom öffentlichen
Auftraggeber genannten Erfordernissen" 964 . Ähnlich heißt es in § 99 Abs. 3: "Bauaufträge
sind Verträge [...] über die Ausführung [...] einer Bauleistung durch Dritte gemäß den
vom Auftraggeber genannten Erfordernissen". Die Baurichtlinie bzw. § 99 Abs. 3 GWB
erfassen mit anderen Worten gerade auch Aufträge, die an einen Auftragnehmer zur Ausführung
durch von ihm beauftragte Dritte vergeben werden. Damit wird auch die Situation des
Generalübernehmers erfasst. Dieser verpflichtet sich gegenüber dem Auftraggeber, eine
Gesamtbauleistung zu erbringen, wobei die Bauleistung selbst durchaus durch Dritte
ausgeführt werden kann.
So hat der EuGH in den Urteilen Ballast Nedam und Holst Italia entschieden, dass einer
Holdinggesellschaft, die für den Nachweis ihrer technischen, finanziellen und wirtschaftlichen
Leistungsfähigkeit Referenzen ihrer Tochtergesellschaften vorlegt, die Zulassung zu der
Teilnahme an öffentlichen Bauaufträgen nicht verweigert werden darf, wenn sie den Nach-
963 Vgl. Prieß/Hausmann, in: Motzke/Pietzcker/Prieß, VOB/A, § 8 Rn. 49; Kus, VOB/A, § 8 Rn. 20.
964 Vgl. auch § 1 a Nr. 6 VOB/A.
Band II: Rechtliche Rahmenbedingungen 337