Gutachten "PPP im öffentlichen Hochbau" - Band 2 ... - BMVBS

Beratergruppe – „PPP im öffentlichen Hochbau“
öffentliche Hand an, dass die insgesamt wirtschaftlichste Lösung erzielt wird. Nicht gewollt
ist, dass vermeintliche günstige Baukosten durch hohen Unterhaltungsaufwand aufgezehrt
werden. Insofern kommt es für beide Vertragspartner auf den Gesamterfolg an. Da wir
unterstellen, dass die öffentliche Hand periodisch die Bereitstellung einer Funktionalität
fordert, kommt es insoweit zu einer Ertragsrealisierung pro rata temporis und ein Gewinn
kann nach Erstellung des Bauwerkes noch nicht als realisiert gelten.
Schließlich entspricht es - wie auch bereits im Zusammenhang mit Vertragsmodell IV ausführlich
dargestellt - einem funktionalen PPP-Ansatz mehr, wenn die Erfüllung des Konzessionsvertrages
von Seiten des Privaten gegenüber der öffentlichen Hand nicht primär durch
eine zeitpunktbezogene Abnahme eines Bauwerkes, sondern vielmehr durch die Zurverfügungstellung
einer bestimmten Leistung oder Funktionalität über einen definierten Zeitraum
an die Nutzer erfolgt. Schließlich hat bei Konzessionsverträgen der Private häufig die Pflicht,
das Bauwerk am Ende der Vertragslaufzeit der öffentlichen Hand wieder in einem entsprechend
erneuerten Zustand zu übergeben. Die Erstellung des Bauwerkes wäre somit lediglich
Teil einer insgesamt einheitlich geschuldeten Leistung für eine einheitliche Gegenleistung.
Liegt ein solches Verständnis einer einheitlichen Leistungserstellung einem Konzessionsvertrag
zugrunde, scheidet die Aktivierung eines "immateriellen Betreiberrechtes" in Höhe der
Herstellungskosten des Bauwerkes, wie von der Gutachtergruppe zur Erarbeitung der
Muster eines Konzessionsvertrages und Regelungen für die Ausschreibung/Vergabe von
Konzessionen für das Betreibermodell für den mehrstreifigen Autobahnausbau ("A-Modell")
vorgeschlagen, 1350 aus - unabhängig davon, ob der Private als Verwaltungshelfer (beim A-
Modell) oder Beliehener (beim F-Modell) agiert. Die Aktivierung eines Betreiberrechtes setzt
den entgeltlichen Erwerb des Rechtes voraus. Als Entgelt für den Erwerb des Rechts käme
die Sanierung bzw. Errichtung der Gebäude in Betracht. Dies wiederum erfordert die Trennung
von Leistungsteilen. Eine solche Betrachtung scheidet jedoch bei Annahme einer
einheitlichen Leistung des Auftragnehmers aus.
Sollte dagegen aufgrund des Konzessionsvertrages die Baumaßnahme errichtet worden
sein, um das Betreiberrecht zu erhalten, würden jedoch auch wir - und zwar sowohl beim
1350 Clifford Chance Pünder/Dresdner Bank Kleinwort Wasserstein/Bung/Aviso, Gutachten zur
Erarbeitung der Muster eines Konzessionsvertrages und Regelungen für die Ausschreibung/Vergabe
von Konzessionen für das Betreibermodell für den mehrstreifigen Autobahnausbau
(„A-Modell“), S. 38 ff., wobei die Gutachtergruppe ausdrücklich betont, dass der Ausbau
der Konzessionsstrecke nur dann als selbständiges Recht aktiviert werden kann, wenn
der Ausbau der Konzessionsstrecke nicht Teil einer insgesamt einheitlich geschuldeten Leistung
für eine einheitliche Gegenleistung wäre, siehe a.a.O. S. 39. Damit befinden wir uns mit
unserer Argumentation in Übereinstimmung mit der Gutachtergruppe.
Band II: Rechtliche Rahmenbedingungen 462