Gutachten "PPP im öffentlichen Hochbau" - Band 2 ... - BMVBS

Beratergruppe – „PPP im öffentlichen Hochbau“
als schrankenlos aufgefasst. Insbesondere die Zielvorgabe der Mittelstandsförderung ziehe
hier eine zulässige Grenze 980 .
Insgesamt ist daher aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht zu konstatieren, dass die öffentliche
Hand einen Generalübernehmer wie einen Totalübernehmer zum Wettbewerb für ein PPP-
Hochbauprojekt zwar zulassen kann, aber nicht muss, wenn sie es aus Gründen der Mittelstandspolitik
für untunlich hält und entsprechend publiziert.
Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass das Eigenleistungserfordernis des deutschen
Vergaberechts damit zwar wohl nicht generell am Gemeinschaftsrecht scheitert, aber
jedenfalls dann gemeinschaftsrechtswidrig ist, wenn es zu einer spezifischen Verletzung
gemeinschaftsrechtlicher Grundsätze, etwa der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und
Transparenz führt 981 . Voraussetzung einer Vereinbarkeit mit Gemeinschaftsrecht ist in jedem
Fall, dass der auf der Grundlage von § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A bzw. § 7 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A
geforderte Eigenleistungsanteil beziffert und in der Vergabebekanntmachung bzw. den
Vergabeunterlagen angegeben wird. Dabei ist es unbedenklich, wenn Eigenleistungen der
Mitglieder eines Bieterkonsortiums (bzw. Gesellschafter einer Projektgesellschaft) als
Eigenleistungen des Konsortiums bzw. der Projektgesellschaft und damit des Auftragnehmers
anerkannt werden. Es empfiehlt sich, dies klarstellend in den Verdingungsunterlagen
zu regeln.
Im Einklang mit der Rechtsprechung ist der geforderte Eigenleistungsanteil zumindest in
jedem Einzelfall individuell festzulegen. Es kann durchaus mit den Zielen des Mittelstandsschutzes
vereinbar sein, den Eigenleistungsanteil sehr gering anzusetzen. Das gilt insbesondere
dann, wenn das Hochbau-Projekt aufgrund seiner Dimension für eine Beteiligung
kleiner und mittelständischer Unternehmen auf Investorenseite ungeeignet ist und mittelständische
Interessen besser durch eine Bindung des Hauptauftragnehmers an vergaberechtliche
Grundsätze für Nachunternehmervergaben gewahrt bleiben können.
Über die Forderung reduzierter Eigenleistungsanteile hinaus erscheint es zudem dringend
geboten, den (allein von den deutschen Verdingungsordnungen) geforderten Eigenleistungsanteil
zumindest im Hinblick auf PPP-Vergaben generell zu überprüfen. Sowohl vor
dem Hintergrund der wesentlich großzügigeren Rechtsprechung des EuGH als auch ange-
980 Niebuhr, in: Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Vergaberecht, § 97 Rn. 131.
981 Diese Auffassung vertritt auch die Kommission im aktuellen Diskussionsprozess um das EU-
Legislativpaket (KOM (2002) 236 endg., S. 48; das EP hingegen fordert, dass der Auftraggeber
zukünftig keine „mengenmäßigen Beschränkungen bezüglich der Ausüung der Freiheit der
Kombination der eigenen Produktionsfaktoren“ durch die Auftragnehmer festlegen soll (Stellungnahme
des EP zu Art. 26 RiLE v. 17.1.2002, Az. A5/2001/378).
Band II: Rechtliche Rahmenbedingungen 340