Gutachten "PPP im öffentlichen Hochbau" - Band 2 ... - BMVBS

Beratergruppe – „PPP im öffentlichen Hochbau“
(§ 98 Nr. 1 GWB). Der funktionale Auftraggeberbegriff des § 98 GWB umfasst jedoch nicht
nur formelle Bestandteile des Staates, die diesem eingegliedert sind, sondern auch sonstige
Einrichtungen, die aufgrund ihrer Aufgabenerfüllung, Finanzierung etc. funktional als dem
Staat zugehörig angesehen werden können 759 . Gemäß § 98 Nr. 2 GWB sind über die klassischen
Auftraggeber hinaus auch alle juristischen Personen des öffentlichen oder privaten
Rechts öffentliche Auftraggeber, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse
liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, wenn Gebietskörperschaften
sie überwiegend finanzieren oder über ihre Leitung die Aufsicht ausüben. § 98 Nr. 4
GWB bezieht Unternehmen, die in bestimmten Sektoren 760 tätig sind unabhängig von einem
im Allgemeininteresse liegenden Unternehmenszweck nicht gewerblicher Art in den sachlichen
Anwendungsbereich des GWB ein, wenn sie staatlich beherrscht sind oder als Private
auf der Basis besonderer oder ausschließlicher Recht ihre Tätigkeit ausüben. Nach § 98
Nr. 5 GWB sind auch private Subventionsempfänger bei bestimmten Bauvorhaben 761 als
Auftraggeber anzusehen 762 . Vergaberecht gilt nach § 98 Nr. 6 GWB auch für Privatunternehmen,
denen eine Baukonzession erteilt wurde.
Im Rahmen von PPP-Projekten wird bei der Erteilung eines (Gesamt-)Auftrags oder einer
Konzession zur Durchführung des PPP-Projektes oder bei der Suche nach einem privaten
Partner zu diesem Zweck in aller Regel eine Gebietskörperschaft gemäß § 98 Nr. 1 GWB
(der Bund, die Länder und die kommunalen Gebietskörperschaften) oder ein Verband solcher
Körperschaften gemäß § 98 Nr. 3 GWB tätig. Bei der späteren Auftrags- oder Konzessionsvergabe
durch den ausgewählten Bieter, die Bietergemeinschaft oder das gemischtwirtschaftliche
Unternehmen stellt sich ggf. auch bezüglich dieser Einheiten die Frage ihrer
Auftraggebereigenschaft v.a. gemäß § 98 Nr. 2, Nr. 5 oder Nr. 6 GWB 763 .
759
EuGH, Rs. 31/87, Beentjes, Slg. 1988, 4625, 4655; Rs. C 44/96, Mannesmann Anlagenbau
Austria, Slg. 1998, I-73.
760
Trinkwasser- und Energie-/Brennstoffversorgung, Personenverkehr, Fernmeldewesen.
761
Natürliche oder juristische Personen des privaten Recht in den Fällen, in denen sie für
Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen,
Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung
stehende Dienstleistungen von Gebietskörperschaften Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben
zu mehr als 50% finanziert werden.
762
BayObLG, Beschluss vom 10. September 2002, Verg 23/02: im Unterschied zu § 98 Nr. 5
GWB komme es für die überwiegende Finanzierung oder Beherrschung durch Gebietskörperschaften
nach § 98 Nr. 2 GWB nicht auf einen einzelnen Aufgabenbereich, sondern auf den
Rechtsträger als solchen an.
763
Vgl. hierzu näher unter 7.4.2.
Band II: Rechtliche Rahmenbedingungen 282