Gutachten "PPP im öffentlichen Hochbau" - Band 2 ... - BMVBS

Beratergruppe – „PPP im öffentlichen Hochbau“
Verhandlungsverfahrens – welches bei PPP-Projekten häufig gewählt werden wird – die
Vorschrift des § 26 nicht einschlägig sei 1170 . Angesichts einiger gegenteiliger Entscheidungen
in der Rechtsprechung 1171 sollte jedoch vorsichtshalber nur bei Vorliegen der Aufhebungsgründe
des § 26 VOB/A bzw. VOL/A aufgehoben werden. Dies gilt insbesondere deshalb,
weil der BGH jüngst (in einem obiter dictum) entschieden hat, dass auch Aufhebungsentscheidungen
grundsätzlich der Überprüfung durch die Nachprüfungsinstanzen unterliegen 1172
- damit wurde der früher herrschenden Auffassung von der Beendigung des Rechtsschutzes
nach Aufhebung des Verfahrens 1173 eine Absage erteilt.
Bei PPP-Projekten dürften als Aufhebungsgründe insbesondere § 26 Nr. 1 b) und c) VOB/A
von Bedeutung sein. Der Tatbestand des § 26 Nr. 1b VOB/A ist erfüllt, wenn sich nach der
Einleitung des Vergabeverfahrens rechtliche, technische oder wirtschaftliche Schwierigkeiten
ergeben, durch die eine Durchführung des Auftrags in der ursprünglich vorgesehenen Form
nicht mehr möglich oder unzumutbar erscheint - und somit eine wesentliche Änderung der
Ausschreibungsgrundlagen erforderlich wäre. Solcher Änderungsbedarf kann z.B. bestehen,
wenn die ursprünglich etatmäßig eingesetzten Mittel nachträglich gekürzt oder gestrichen
werden. Im Rahmen der Vergabe von PPP-Projekten im Verhandlungsverfahren kann eine
Aufhebung u.U. auch deshalb geboten sein, weil sich aufgrund der Verhandlungen herauskristallisiert
hat, dass der „preferred bidder“ (inzwischen) eine Leistung anbietet, die in keiner
Weise mehr den ursprünglich ausgeschriebenen Parametern genügt 1174 . Für das Vorliegen
des Aufhebungsgrundes ist der Auftraggeber darlegungs- und beweisbelastet. Eine Aufhebung
des Vergabeverfahrens aufgrund dieser Vorschrift kommt dann nicht in Betracht, wenn
die Tatsachen, die eine wesentliche Änderung der Ausschreibungsgrundlagen erforderten,
i.R. des EU-Legislativpakets zur Einführung abschließender Aufhebungsgründe auch auf EU-
Ebene (Änderungsvorschlag EP v. 17.1.2002, A5/2001/379, Abänderung 38.
1170
Vgl. VK Bund, Beschluss vom 28.4.2003, VK 1-19/03, tendierte in einem obiter dictum zur
Nichtanwendbarkeit des § 26 VOL/A; OLG Düsseldorf, BauR 1993, 597; Rusam, in: Heiermann/Riedel/Rusam,
VOB/A, § 26 Rn. 1; Portz, in: Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B,
§ 26 Rn. 4.
1171
VK Brandenburg, Beschluss vom 17.9.2002, VK 50/02, Beschluss vom 30.7.2002, VK 38/02
(noch offen gelassen, aber „zumindest lässt sich vertreten, dass § 26 VOL/A [...] entsprechend
anzuwenden ist“); VK Köln, Beschluss vom 11.12.2001, VK 20/2001.
1172
BGH, Beschluss vom 18.2.2003, X ZB 43/02; EuGH, Urteil vom 18.6.2002, Rs. C-92/00,
Hospital Ingenieure, hatte bereits zuvor die grundsätzliche Überprüfbarkeit von Aufhebungsentscheidungen
festgestellt – allerdings ohne den Prüfungsmaßstab zu nennen.
1173
Wie der BGH bereits zuvor OLG Hamburg, Beschluss vom 4.11.2002, 1 Verg 3/02; a.A.: OLG
Dresden, Beschluss vom 3.12.2002, WVerg 0015/02 (Vorlage wegen Divergenz); vgl. insgesamt
zum Meinungsstand vor Erlass des BGH-Urteils: Meier, NZBau 2003, 137; Kling, NZBau
2003, 23 (28 ff.).
1174
Im Einzelnen vgl. hierzu die Ausführungen unter Kap. 7.11.
Band II: Rechtliche Rahmenbedingungen 380