Gutachten "PPP im öffentlichen Hochbau" - Band 2 ... - BMVBS

Beratergruppe – „PPP im öffentlichen Hochbau“
nen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz begründe, widerspricht dem vergaberechtlichen
Grundsatz der Einzelfallprüfung 1023 . Mit der Ausgestaltung von § 16 VgV hat sich
der Verordnungsgeber auf Initiative des Bundesrates 1024 bewusst von dieser Auffassung gelöst.
Welchen Grad der Informationsvorsprung erreichen muss, um eine vergaberechtswidrige
Wettbewerbsverzerrung anzunehmen, wird unterschiedlich beurteilt 1025 . Die wohl
überwiegende Auffassung in Wissenschaft und Praxis bestimmt die Schwere der Wettbewerbsverzerrung
danach, ob lediglich eine Beteiligung an Planungs- und Entwurfsarbeiten
bestand oder ob unmittelbar an den Vorarbeiten für die Ausschreibung, insbesondere bei der
Erstellung des Leistungsverzeichnisses, mitgewirkt wurde 1026 . Hat danach der Projektant den
Inhalt der Verdingungsunterlagen beeinflusst, ist sein gewonnener Informationsvorsprung
grundsätzlich wettbewerbsverzerrend und als Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz
zu werten.
Zwar kann (und muss) der Auftraggeber wettbewerbsverzerrende Informationsvorsprünge
grundsätzlich ausgleichen 1027 . Der Wissensvorsprung eines direkt an der Erstellung der Leistungsbeschreibung
beteiligten Projektanten kann jedoch wohl kaum kompensiert werden.
Gerade bei schwer zu beschreibenden, komplexen Vorhaben wie PPP-Hochbauprojekten ist
die Gefahr fehlerhafter oder missverständlicher Verdingungsunterlagen besonders groß. Der
Projektant kennt Sinn und Zweck der Anforderungen genau. Die Konkurrenten hingegen
können den Umfang der zu erbringenden Leistung und auch etwaige Präferenzen der öffentlichen
Hand nicht abschätzen. Das vergaberechtliche Diskriminierungsverbot erfordert daher
nicht nur eine organisatorische, sondern auch eine personelle Trennung zwischen denjenigen,
die die Leistungsbeschreibung formulieren und denjenigen, die die Angebote entsprechend
dieser Leistungsbeschreibung erstellen 1028 . Bei bloßen informellen
Markterforschungsanfragen an einzelne Unternehmen im Vorfeld eines Vergabeverfahrens
dürfte i.d.R. noch kein wettbewerbsverzerrender Informationsvorsprung dieser Unternehmen
1023
Vgl. zur Kritik Quilisch/Fietz, NZBau 2001, 540 (541) m. w. N.
1024
Vgl. Beschluss vom 10.11.2000, BR-DS 455/00.
1025
VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 03.06.2002, Az.: 1 VK 20/02: besondere Umstände
erforderlich, etwa dass die Leistungsbeschreibungen auf die spezifischen Interessen des
Projektanten zugeschnitten sind; a.A.: VK Bund, Beschluss vom 11.09.2002, Az.: VK 2-42/02:
ohne weitere Darlegung auf eine Wettbewerbsverzerrung aufgrund dieser „Insider-Kenntnisse“
zu schließen; Kommission, KOM (2000) 275 endgültig, S. 6: tendiert ebenfalls zu einer strengen
Haltung und schlägt zur Vermeidung der Probleme die Einführung des neuen Verfahrens
des „Wettbewerblichen Dialogs“ vor.
1026
Vgl. nur VÜA Bund, WuW/E VergAB 79 (84 f.); Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, § 97
Rn. 50 mit umfänglichen Nachweisen in Fn. 68.
1027
VK Bund, Beschluss vom 10.07.2002, VK 2-34/02: sofern dies möglich ist.
1028 VK Bund, Beschluss vom 11.09.2002, VK 2-42/02.
Band II: Rechtliche Rahmenbedingungen 350