Gutachten "PPP im öffentlichen Hochbau" - Band 2 ... - BMVBS

Beratergruppe – „PPP im öffentlichen Hochbau“
§ 13 S. 6 VgV (i. V. m. § 97 Abs. 6 GWB) bestimmt als hinreichende Rechtsgrundlage 1208 die
Nichtigkeit eines Vertrages, wenn der öffentliche Auftraggeber die unterlegenen Bieter nicht
vorab in einer den Anforderungen des § 13 S. 1 u. 2 VgV genügenden Weise informiert
hat 1209 . Wenngleich der Verordnungsgeber das förmliche Verfahren der Vergabe zu regeln
beabsichtigte (vgl. § 1 VgV), trifft die Nichtigkeitsfolge des § 13 S. 6 VgV nach zutreffender
Auffassung auch die im Zuge einer de-facto-Vergabe geschlossenen Verträge 1210 .
Bereits aus dem Wortlaut von § 114 Abs. 2 GWB i. V. m. § 13 VgV folgt, dass der öffentliche
Auftraggeber eine Informationspflicht hat. Erfüllt er die Pflicht nicht, darf ein Vertrag nicht
geschlossen werden; ein dennoch geschlossener Vertrag ist nichtig 1211 . Eine isolierte
Betrachtung des § 13 VgV ist nicht sachgerecht 1212 . § 13 VgV normiert die zentrale
Verfahrenspflicht der Vorabinformation, die bei vollständigem Unterlassen des obligatorisch
durchzuführenden Vergabeverfahrens akzessorisch verletzt ist 1213 .
Nach anderer Auffassung könne der öffentliche Auftraggeber oftmals nicht mit letzter Sicherheit
feststellen, ob er dem Vergaberechtsregime der EG-Vergaberichtlinien unterliegt oder
nicht 1214 . Das vermag angesichts des mittlerweile etablierten Vergaberechtsregimes nicht zu
überzeugen. Gleiches gilt für die Behauptung, eine Ausdehnung des Anwendungsbereiches
von § 13 VgV würde dessen Regelungsrahmen sprengen 1215 .
Eine letztlich akademische Frage ist es, ob die Nichtigkeitsfolge der de-facto-Vergabe aus
§ 13 VgV oder den §§ 134 oder 138 BGB abzuleiten ist 1216 . Sachnäher erscheint § 13
VgV 1217 .
1208 Vgl. Burgi, NZBau 2003, 16 (20); a. A. Antweiler, DB 2001, 1975 (1979).
1209 Siehe dazu Kap. 7.7.5.7.
1210
Vgl. VK Bund, Beschluss vom 12.12.2002, Az.: VK 1-83/02; VK Baden-Württemberg, Beschluss
vom 26.03.2002, Az.: 1 VK 7/02; Otting, VergabeR 2002, 11 (18); Hertwig, NZBau
2001, 241 (242); Dreher, NZBau 2001, 244 (245).
1211
Vgl. Dreher, NZBau 2001, 244 (245).
1212 So aber VK Lüneburg, NZBau 2002, 295; Dieckmann, NZBau 2001, 481 (482).
1213 Vgl. Burgi, NZBau 2003, 16 (21).
1214
Einige Fälle sind exemplarisch aufgeführt bei Burgi, NZBau 2003, 16 (17), Dieckmann, NZBau
2001, 481.
1215
Vgl. VK Lüneburg, NZBau 2002, 295.
1216
Vgl. VK Südbayern, Beschluss vom 08.10.2001, Az.: 28-08/01; Müller-Wrede/Kaelble,
VergabeR 2002, 1 (7 ff.); differenzierend: Putzier, DÖV 2002, 517 (519); Heuvels/Kaiser,
NZBau 2001, 479 (480 f.); Wegmann, NZBau 2001, 475 (478).
1217
Kritisch hierzu: Burgi, NZBau 2003, 16 (20).
Band II: Rechtliche Rahmenbedingungen 387