Gutachten "PPP im öffentlichen Hochbau" - Band 2 ... - BMVBS

Beratergruppe – „PPP im öffentlichen Hochbau“
weis führt, dass sie unabhängig von der Art der rechtlichen Beziehungen zu ihren Tochtergesellschaften
über deren sächliche bzw. personelle Mittel verfügen kann, die zur Ausführung
der Aufträge erforderlich sind 965 . Beschränkte der Gerichtshof diese Möglichkeit zunächst
auf konzernverbundene (Tochter-)Unternehmen 966 , hat er in Fortentwicklung dieser
Rechtsprechung in der Rechtssache Holst Italia entschieden, dass ein Bieter oder Bewerber
auch auf die Leistungsfähigkeit anderer Unternehmen verweisen kann, mit denen keine
gesellschaftsrechtliche Verbindung besteht. Zur Begründung hat der Gerichtshof unter anderem
darauf verwiesen, dass die in Art. 23-26 der Richtlinie 71/305/EWG 967 festgelegten
Eignungskriterien lediglich die Regeln für die sachliche Prüfung der Leistungsfähigkeit der
Unternehmer insbesondere in technischer Hinsicht festlegen sollen. Art. 26 Buchst. e) Baurichtlinie
71/305/EWG 968 sehe ausdrücklich vor, dass der Nachweis dieser technischen Leistungsfähigkeit
durch Vorlage einer Erklärung erbracht werden könne, in der die Techniker
oder die technischen Stellen anzugeben seien, über die der Unternehmer unabhängig davon,
ob sie dem Unternehmen angehörten oder nicht, bei der Ausführung des Bauvorhabens
verfügen werde 969 . Die von der Baurichtlinie geforderten Nachweise der technischen Leistungsfähigkeit
müssten daher nicht kumulativ erbracht werden. Aus Art. 27 Abs. 2 BKR,
wonach der öffentliche Auftraggeber in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur
Angebotsabgabe anzugeben hat, welche dieser Nachweise ihm jeweils vorzulegen sind,
gehe hervor, dass es im Ermessen des Auftraggebers stehe, welche der genannten Nachweise
die Bewerber bzw. Bieter ihm vorzulegen haben. Grundsätzlich müsste es deshalb
genügen, wenn die technische Leistungsfähigkeit nachgewiesen wird, selbst wenn die dafür
zuständigen Personen bzw. Stellen nicht dem Bewerber selbst, sondern seinem Nachunternehmer
angehören. Auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene bestehen deshalb keine Bedenken
gegen den Einsatz von Generalübernehmern (bzw. Totalübernehmern).
Insoweit stellt sich die Frage, ob die Wettbewerbsteilnahme eines Unternehmens über seine
objektive Eignung, d. h. wirtschaftliche, finanzielle und technische Leistungsfähigkeit hinaus
an weitere Bedingungen geknüpft sein darf. Die Kommentarliteratur verneint dies zum Teil
unter Hinweis auf einen angeblich abschließenden Charakter der Eignungskriterien der
Vergaberichtlinien 970 . Mit der Rechtsprechung des EuGH ist aber darauf hinzuweisen, dass
965
EuGH, NZBau 2000, 149 (150) Rn. 27; EuGH, Slg. 1994 I-1289 (1307) Rn. 15; EuGH, Slg.
1997 I-7549 (7562) Rn. 13.
966
EuGH, Slg. 1994 I-1289 (1307) Rn. 15 u. 17; EuGH, Slg. 1997 I-7549 (7562) Rn. 13.
967 Jetzt Art. 24-27 BKR.
968 Jetzt Art. 27 Abs. 1 lit. e) BKR.
969 EuGH, Rs. C-5/97, Slg. 1994, I-1289 (1306) Rn. 12; vgl. auch Mader, EuZW 1999, 331 (340).
970 Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, § 97 Rn. 124 ff..
Band II: Rechtliche Rahmenbedingungen 338