Gutachten "PPP im öffentlichen Hochbau" - Band 2 ... - BMVBS

Beratergruppe – „PPP im öffentlichen Hochbau“
Rechtsprechung 818 zur Voraussetzung, dass der öffentliche Auftraggeber Gesellschafter des
Auftragnehmers ist, über diesen eine Kontrolle "wie über eine eigene Dienststelle" ausübt
und der Auftragnehmer seine Tätigkeit "im wesentlichen für den Auftraggeber" ausführt.
Inwiefern dieser Ausnahmetatbestand auch für eine Vergabe an gemischtwirtschaftliche Beteiligungsunternehmen,
an denen ein privater Investor als Minderheitsgesellschafter beteiligt
ist, gelten soll, ist in der deutschen Rechtsprechung umstritten und bis heute nicht eindeutig
geklärt. Nach überwiegender Ansicht ist zumindest bei einer nicht ganz unerheblichen privaten
Beteiligung keine „In-House“-Vergabe möglich, weil der öffentliche Auftraggeber bei
der Ausübung seiner Gesellschafterrechte nach Treu und Glauben die wirtschaftlichen Interessen
des Minderheitsgesellschafters berücksichtigen muss und daher über das Gemeinschaftsunternehmen
trotz seiner Stellung als Mehrheitsgesellschafter nicht „wie über eine
eigene Dienststelle“ verfügen kann 819 . Teilweise wird eine Beteiligung von Privaten per se,
jedenfalls aber ab 10% als Ausschlussgrund für ein vergaberechtsfreies Eigengeschäft angesehen
820 , teilweise wird weniger auf eine anteilsmäßige Beherrschung als auf die Möglichkeit
einer "umfassenden Einflussnahme" der Gebietskörperschaft auf die juristische Person
abgestellt 821 - dazu wird häufig an gesellschaftsrechtliche Regelungen angeknüpft 822 . Das
OLG Naumburg hat mit Beschluss vom 8. Januar 2003 823 nunmehr dem EuGH die Frage zur
Klärung vorgelegt, ob eine sog. Beteiligungsgesellschaft der öffentlichen Hand mit einer
privaten gesellschaftsrechtlichen Mitbeteiligung überhaupt und falls ja, unter welchen Voraussetzungen,
dem internen Geschäftsbetrieb des öffentlichen Auftraggebers („In-House“)
zugerechnet werden kann. Es spricht einiges dafür, dass angesichts des Ausnahmecharakters
des vergabefreien Eigengeschäftes auch der EuGH eher für eine enge Auslegung plädieren
wird. Nach der gegenwärtigen Rechtsprechung kann jedenfalls nicht davon ausgegangen
werden, dass Aufträge der öffentlichen Hand an gemischtwirtschaftliche Unterneh-
818
EuGH, Urteil v. 18. November 1999 - Rs. C-107/98, Slg. 1999 I- 8121 ff., Teckal; EuGH,
NZBau 2001, 99 (101), ARGE Gewässerschutz.
819
VK Düsseldorf, NZBau 2001, 46 (48).
820 VK Halle, Beschluss v. 3. Mai 2002 - VK Hal 03/02: ab 10% privater Beteiligung generell kein
Eigengeschäft; VK Düsseldorf, Beschluss v. 7. Juli 2000; Trienekens, NZBau 2001, 46: nur bei
100% öffentlichem Anteilsbesitz; Jaeger, NZBau 2001, 6, 9; Burgi, NVwZ 2001, 601 (605).
821
BayObLG, Beschluss v. 22. Januar 2002 - Verg 18/01: Argumentation mit Kontrollrechten von
Minderheitsgesellschaftern und Einstimmigkeitserfordernissen nach Gesellschaftsrecht; VK
Südbayern, Beschluss vom 23.10.2001, 32-09/01: keine umfassenden Einfluss- und Kontrollmöglichkeiten.
822
Vgl. Jaeger, NZBau 2001, 6, 9; Masing, ZfBR 2002, 450, 453; Dreher, NZBau 2001, 360
(363).
823
OLG Naumburg, NZBau 2003, 224.
Band II: Rechtliche Rahmenbedingungen 299