Gutachten "PPP im öffentlichen Hochbau" - Band 2 ... - BMVBS

Beratergruppe – „PPP im öffentlichen Hochbau“
Sache einer Neuvergabe von Leistungen gleichkommen 1164 . Zu den wesentlichen
Bestandteilen eines Vertrages, deren Änderung einen Neuabschluss bedeutet, zählt nach
wohl herrschender Auffassung jedenfalls der Preis 1165 . Preisänderungen können allenfalls
dann als vergaberechtlich neutral angesehen werden, wenn sie aufgrund einer im Ursprungsvertrag
angelegten Option erfolgen 1166 . Eine Vergütungsanpassung nach Vertragsschluss
ohne eine erneute Ausschreibung ist nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des
zwingend in den Vertrag einzubeziehenden § 2 VOB/B bzw. VOL/B zulässig. Vertragsverlängerungen
können u.U. ebenfalls eine wesentliche Vertragsänderung darstellen, die neue
Ausschreibungspflichten auslöst – allerdings nach der Rechtsprechung dann nicht, wenn sie
aufgrund einer im Vertrag bereits vorgesehenen, zulässigen Verlängerungsoption erfolgen
1167 .
7.13 Aufhebung des Vergabeverfahrens
Die Aufhebung eines Vergabeverfahrens ist nach deutschem Recht grundsätzlich nur unter
den abschließend aufgezählten Voraussetzungen des § 26 Nr. 1VOB/A bzw. VOL/A rechtmäßig
1168 . Nach der relativ strikten Rechtsprechung des BGH kann eine Aufhebung nur „Ultima
ratio“ sein, wenn Maßnahmen innerhalb des Verfahrens den anvisierten Erfolg nicht
mehr erreichen können 1169 . Teilweise wird vertreten, dass im Rahmen eines
1164
Inwiefern ein „Refinancing“ während der Vertragslaufzeit als wesentliche Änderung anzusehen
ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab: von einer Ausschreibungspflichtigkeit dürfte
nur dann auszugehen sein, wenn dadurch der Preis, die Risikoverteilung oder ein sonstiger
wesentlicher Bestandteil der von AG und AN vertraglich vereinbarten Leistung erheblich verändert
wird.
1165
Das OLG Rostock hat mit Beschluss vom 5. Februar 2003 dem EuGH (allerdings im Hinblick
auf einen Lieferauftrag) die Frage vorgelegt, wann eine Änderung der zu liefernden Waren
eine Neuausschreibungspflicht begründet (bestimmter Wert der geänderten Waren?, Änderung
des Lieferanten und zugleich Änderung der Eigenschaften der Ware?).
1166
Vgl. VK Münster, Beschluss vom 9.3.2001, VK 1/01-8/01; Müller-Wrede, in: Ingenstau/
Korbion, VOB/A und B, § 99 Rn. 2.
1167
OLG Celle, NZBau 2002, 53; VK Bund, Beschluss vom 26.5.2000, VK 2 8/00, wies dagegen
auf die mögliche Unzulässigkeit einer Verlängerungsoption wegen der durch sie drohenden
wiederholten Vertragsverlängerung unter Ausschluss des Wettbewerbs hin, ließ die Option
letztlich jedoch wegen sachlicher Rechtfertigung im konkreten Fall zu; vgl. auch Gnittke/Siederer,
ZVgR 2000, 236 (240 f.).
1168
§ 26 Nr. 1 VOB/A : die Ausschreibung kann aufgehoben werden:
a) wenn kein Angebot eingegangen ist, das den Ausschreibungsunterlagen entspricht
b) wenn die Verdingungsunterlagen grundlegend geändert werden müssen
c) wenn andere schwerwiegende Gründe bestehen.
1169
BGH, Urteil vom 12.6.2001, NJW 2001, 3698; Beschluss vom 18.2.2003, X ZB 43/02; der
EuGH, Urteil vom 18.6.2002, Rs. C-92/00, Hospital Ingenieure stellt hingegen klar, dass aus
Sicht des Gemeinschaftsrechts die Befugnis des öffentlichen Auftraggebers zur Aufhebung
nicht auf Ausnahmefälle begrenzt sei und auch nicht auf schwerwiegende Gründe gestützt
werden müsse; vgl. jedoch den (von der Kommission abgelehnten) Vorschlag des Parlaments
Band II: Rechtliche Rahmenbedingungen 379