Gutachten "PPP im öffentlichen Hochbau" - Band 2 ... - BMVBS

Beratergruppe – „PPP im öffentlichen Hochbau“
Eine Diskriminierung der nicht als „preferred bidder“ 1154 ausgewählten Bieter durch die Tatsache,
dass jener nach Abschluss der Verhandlungen möglicherweise ein etwas anderes PPP-
Modell anbieten kann, ihnen aber diese Möglichkeit nicht gegeben wird, ist zumeist zu verneinen.
Die sukzessive Beschränkung auf immer weniger Verhandlungspartner mit dem Ergebnis,
dass am Ende nur noch ein Bieter verbleibt, mit dem über den endgültigen Vertragsinhalt
verhandelt wird, ist für sich genommen noch keine Diskriminierung, sondern entspricht
dem Wesen und dem üblichen Ablauf eines Verhandlungsverfahrens 1155 . Dennoch
sollte darauf geachtet werden, möglichst mit mehreren Bietern zu verhandeln. Auch nach
einer „preferred bidder“-Entscheidung sollten die übrigen Bieter nicht endgültig vom Verfahren
ausgeschlossen werden, um den Wettbewerbsdruck auf den/die Bieter, mit denen vorrangig
verhandelt wird, aufrecht zu erhalten. Außerdem darf keine ungleiche Wettbewerbssituation
dadurch geschaffen werden, dass einzelnen Bietern unterschiedlich weitgehende
Informationen erteilt werden oder einseitig Gelegenheiten zur Nachbesserung gegeben werden
1156 .
Angebote mit Abweichungen von der Leistungsbeschreibung können möglicherweise als
Nebenangebote gemäß § 25 Nr. 5 VOB/A bzw. § 25 Nr. 4 VOL/A gewertet werden. Die
Wertung eines Nebenangebots setzt jedoch voraus, dass das Nebenangebot mit den vom
Auftraggeber geforderten Leistungen gleichwertig ist. Andernfalls kann es zu Wettbewerbsverzerrungen
kommen, weil andere Bieter bei entsprechend veränderten Leistungsanforderungen
möglicherweise günstigere Angebote abgegeben hätten 1157 . Die Gleichwertigkeit
kann nur bejaht werden, wenn das Nebenangebot geeignet ist, dem objektiven Bestellerwillen
des Auftraggebers in allen wirtschaftlichen Einzelheiten gerecht zu werden 1158 .
1154 Das Gebot der Gleichbehandlung gilt natürlich in gleicher Weise auch für die Durchführung
eines Verhandlungsverfahrens nach der „parallelen Strategie“ (s.o. unter 7.5.2.2).
1155 OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 10.4.2001, 11 Verg 1/01.
1156
Vgl. OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 10.4.2001, 11 Verg 1/01 betont, dass auch bei
intensiven Verhandlungen mit einem Bieter eine vergaberechtswidrige Benachteiligung eines
anderen Bieters allenfalls dann denkbar sei, wenn dieser darlege, dass und wodurch er gerade
aufgrund der (nur) mit dem ersten Bieter geführten Verhandlungen daran gehindert
wurde, ein noch besseres Angebot abzugeben; vgl. auch OLG Celle, Beschluss vom
16.1.2002, 13 Verg 1/ 02; BayObLG, Beschluss vom 5.11.2002, Verg 22/02.
1157
Vgl. VK Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 21.09.1999, 1 VK 11/99; Prieß, in:
Motzke/Pietzcker/Prieß, VOB/A, § 21, Rn. 53.
1158
VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 20.09.2001, 1 VK 26/01; OLG Naumburg, ZVgR
2000, S. 68 ff.
Band II: Rechtliche Rahmenbedingungen 377