Gutachten "PPP im öffentlichen Hochbau" - Band 2 ... - BMVBS

Beratergruppe – „PPP im öffentlichen Hochbau“
ters 1005 oder die Bescheidung einer Rüge 1006 . Bloße Zuarbeiten, wie z. B. das Fertigen der
Niederschrift über den Eröffnungstermin, hingegen haben keinen gestalterischen Einfluss auf
das Verfahren und werden demnach nicht von § 16 Abs. 1 Nr. 3 VgV erfasst.
Wird in einem Vergabeverfahren eine an sich auszuschließende Person tätig, so kann dieser
Verstoß gegen § 16 VgV als zwingende Vergabevorschrift als schwerwiegender Grund die
Aufhebung der Ausschreibung nach § 26 Nr. 1 c) VOB/A bzw. § 26 Nr. 1 d) VOL/A rechtfertigen
1007 . Auf die Wirksamkeit eines bereits geschlossenen Vertrages hat ein Verstoß gegen
§ 16 VgV keinen Einfluss 1008 . Allenfalls bei gezielter Umgehung von § 16 VgV - insbesondere
bei kollusivem Zusammenwirken zwischen Auftraggeber und Bieter – können Verträge nichtig
sein 1009 .
Es ist allgemein anerkannt, dass der Verstoß gegen § 16 VgV ein Verfahrensfehler ist, der
durch Neuvornahme oder auch Bestätigung der betroffenen Entscheidung unter Ausschluss
der als voreingenommen geltenden Personen geheilt werden kann. Vereinzelt akzeptiert die
Rechtsprechung sogar eine Heilung noch im Nachprüfungsverfahren, auch nachdem die
Vergabekammer den Verfahrensfehler festgestellt hat 1010 .
Projektantenproblematik
Bei der Vorbereitung komplexer Vergabeverfahren zur Durchführung einer PPP wird oftmals
zunächst informell bei einigen Unternehmen nach innovativen Lösungskonzepten für die
Deckung des identifizierten Bedarfs im Rahmen eines PPP-Modells angefragt werden (müssen)
oder auch bereits im Vorfeld des Vergabeverfahrens externe Unternehmen dazu eingesetzt
werden, die Eckpunkte und unterschiedlichen Ausgestaltungsmöglichkeiten einer Leistungsbeschreibung
zu ermitteln und festzulegen. Daraus kann ein vergaberechtliches Problem
dann entstehen, wenn diese oder mit ihnen verbundene Unternehmen am späteren
Vergabeverfahren teilnehmen. Da in den PPP-Modellen, die in diesem Gutachten betrachtet
werden, die Planung zumindest des Bauwerks als Teil der zu vergebenden Leistung enthalten
ist und somit nicht im Vorfeld, sondern erst nach dem Vergabeverfahren erbracht werden
1005
VK Bund, Beschluss vom 19.07.2002, Az.: VK 1-37/02.
1006
OLG Koblenz, NZBau 2002, 699 (701) = VergabeR 2002, 617 (623).
1007
Vgl. OLG Hamburg, VergabeR 2003, 40 (43) = ZfBR 2003, 186 (187); VK Rheinland-Pfalz,
Beschluss vom 30.04.2002, Az.: VK 6/02.
1008
Vgl. Antweiler, DB 2001, 1975 (1979).
1009 Vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2000, 391 (394 f.).
1010 Vgl. OLG Koblenz, NZBau 2002, 699 (702) = VergabeR 2002, 617 (623 f.); diese Auffassung
ist angesichts der Missbrauchsmöglichkeiten nicht unbedenklich.
Band II: Rechtliche Rahmenbedingungen 347