Gutachten "PPP im öffentlichen Hochbau" - Band 2 ... - BMVBS

Beratergruppe – „PPP im öffentlichen Hochbau“
dem Auftraggeber bereits bei Beginn des Vergabeverfahrens bekannt waren oder jedenfalls
bekannt sein konnten 1175 . Davon dürfte bei einer von Anfang an unsicheren Finanzierung und
in der Regel auch bei organisationsrechtlichen Gründen, wie z.B. der günstigeren und beeinflussbareren
Projektdurchführung durch eine Eigengesellschaft („In House Vergabe“) 1176 ,
auszugehen sein 1177 . Erwägungen zu Eigendurchführung oder Fremddurchführung sollen
grundsätzlich auf der Basis eines sorgfältigen Beschaffungsvariantenvergleichs bereits vor
Beginn des Vergabeverfahrens angestellt werden 1178 .
§ 26 Nr. 1 c) VOB/A ist als Generalklausel für die Aufhebung eines Vergabeverfahrens im
Lichte der Rechtsprechung des BGH und der vergaberechtlichen Literatur äußerst restriktiv
auszulegen 1179 . So ist die Aufhebung einer Ausschreibung nicht schon dann gerechtfertigt,
wenn die eingegangenen Angebote wirtschaftlich den Vorstellungen des Auftraggebers nicht
entsprechen. Voraussetzung ist vielmehr, dass nach der Prüfung und Wertung der Angebote
überhaupt kein angemessenes oder annehmbares Angebot vorliegt 1180 . Unter dem Aspekt
der völligen Unwirtschaftlichkeit sämtlicher von den Bietern vorgelegten PPP-Modell-Angebote
könnte u.U. ein Verfahren aufgehoben werden, wenn, gemessen an einer vorab ordnungsgemäß
vorgenommenen „vertretbaren Kostenschätzung“ für die PPP-Beschaffungsvariante,
die sich in der Praxis häufig an den Kosten der konventionellen Beschaffungsvariante
orientieren wird, alle PPP-Modelle entgegen der begründeten Erwartung vor Einleitung des
Vergabeverfahrens (Beschaffungsvariantenvergleich) als wesentlich unwirtschaftlicher
erscheinen. Um einen sinnvollen Wirtschaftlichkeitsvergleich zu ermöglichen, müssen
allerdings auch während des Verfahrens als falsch erkannte bzw. geänderte Leistungsbestandteile
in den iterativen Vergleichsprozess mit einbezogen werden. Auch für die absolute
Unwirtschaftlichkeit aller PPP-Angebote trägt der Auftraggeber die Darlegungs- und Beweislast.
Umstritten ist, ob auch dann ein schwerwiegender wirtschaftlicher Grund zur Auf-
1175
BGH, BauR 1998, 1232 (1234) (dass die Finanzierung des Bauvorhabens entgegen § 16
VOB/A vor Einleitung des Vergabeverfahrens nicht gesichert war, war bekannt – mit dem
Fehlen der Mittel im Verfahren verfestigte sich lediglich ein von Anfang an bestehender Mangel);
Jasper, in: Motzke/Pietzcker/Prieß, VOB/A, 2001, § 26 Rn. 76.
1176
VÜA Bund, Beschluss vom 14.4.1997, 1 VÜ 24/96 führt ausdrücklich aus, dass die „Erkenntnis“,
dass der bisherige Energielieferant nun doch zu günstigeren Preise als bisher liefern
wolle/könne, kein nachträglicher Grund sei und deshalb die Aufhebung nicht rechtfertigen
könne.
1177
VK Brandenburg, Beschluss vom 17.9.2002, VK 50/02.
1178
Insbesondere liegt eine - berechtigte - Aufhebung dann nicht vor, wenn der Auftraggeber etwa
nur aus Gründen bloßer Markterkundung „ausschreibt“; vgl. hierzu Kap. 7.7.1.
1179
Vgl. VÜA Bund, 1 VÜ 6/95, ZfBR 1996, 271; VÜA Bund 1 VÜ 19/96, WuW/E Verg 55; Jasper,
in Motzcke/Pietzcker/Prieß, VOB/A, § 26 Rn. 31; Portz, in: Ingenstau/Korbion, VOB/A und B,
§ 26 Rn. 12.
1180
Vgl. VÜA Bund, 1 VÜ 6/95, ZfBR 1996, 271 (272).
Band II: Rechtliche Rahmenbedingungen 381