Gutachten "PPP im öffentlichen Hochbau" - Band 2 ... - BMVBS

7.3 Öffentlicher Auftrag
Beratergruppe – „PPP im öffentlichen Hochbau“
Dem GWB-Vergaberecht unterliegen sämtliche entgeltlichen Verträge zwischen einem öffentlichen
Auftraggeber und einem Unternehmen über Bau-, Dienst- oder Lieferleistungen
(öffentlicher Auftrag, § 99 GWB). Nicht dem Vergaberecht unterfallen (für sich betrachtet)
Grundstücksmiete oder Pacht und Grundstückserwerb (§ 100 Abs. 2 lit. h GWB) sowie
Grundstücksveräußerungen oder Gesellschaftsanteilsveräußerungen durch die öffentliche
Hand. Für die Zuordnung zum Vergaberecht ist die Rechtsform des zugrunde liegenden
Vertrages grundsätzlich unerheblich; entscheidend ist allein, ob sich der öffentliche Auftraggeber
von einem Dritten entgeltlich Leistungen beschafft 764 .
7.3.1 Auftragsarten im Sinne des Vergaberechts und ihre Abgrenzung
7.3.1.1 Bau / Dienstleistungsaufträge
Unter Bauaufträgen versteht man grundsätzlich alle entgeltlichen Verträge über die Ausführung
oder die gleichzeitige Planung und Ausführung eines Bauvorhabens oder Bauwerks
(§ 99 Abs. 3 GWB). Auch Baukonzessionen, die eine Vergütung nicht in Geld, sondern durch
ein Nutzungsrecht beinhalten, fallen nach herrschender Ansicht in richtlinienkonformer Auslegung
des § 99 GWB unter den Begriff des öffentlichen Bauauftrags nach der Baukoordinierungsrichtlinie
765 . Bauleistungen sind ab einem Auftragvolumen von 5 Mio. Euro europaweit
ausschreibungspflichtig.
Ebenfalls erfasst sind Verträge über die Ausführung oder die Planung und Ausführung von
Bauleistungen durch Dritte gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen (§ 99
Abs. 3 2. Variante GWB). Diese Vorschrift betrifft alle Konstellationen, in denen ein öffentlicher
Auftraggeber ein auf seinen Zweck zugeschnittenes Bauobjekt erstellen lässt, dabei
aber nicht selbst tätig wird, sondern das Vorhaben durch einen anderen abwickeln lässt 766 .
Unter diese Variante fallen u.a. Bauträger- und Leasinggestaltungen, also Vorhaben, bei
denen der Auftraggeber nicht selbst als Bauherr auftritt, sondern die Bauherrenfunktion
einem Dritten, in der Regel einer Objektgesellschaft, überträgt und diese nach seinen (konkreten)
Plänen Bauleistungen an Dritte vergeben lässt 767 . Damit soll eine Umgehung der
764
VK Magdeburg, Beschluss vom 6.6.2002, 33-32571/07 VK 05/02 MD.
765
OLG Brandenburg, NZBau 2000, 39; Marx, in: Motzke/Pietzcker/Prieß, VOB/A, § 99 Rn. 13.
766
Stickler, in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, § 99 Rn. 17; Boesen, Vergaberecht, 2000, § 99
Rn. 136; Hailbronner, in Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, § 99 Rn. 360.
767
Vgl. Boesen, Vergaberecht, § 99, Rn. 136; Prieß, Das Recht der Auftragsvergabe, S. 65;
Stickler, in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, § 99, Rn. 17; Hailbronner, in: Byok/Jaeger,
Band II: Rechtliche Rahmenbedingungen 283