Gutachten "PPP im öffentlichen Hochbau" - Band 2 ... - BMVBS

Beratergruppe – „PPP im öffentlichen Hochbau“
Dienstleistungskonzessionen lassen sich grundsätzlich durch die gleichen Elemente der
drittnutzungsabhängigen Finanzierung und Risikoverteilung charakterisieren wie Baukonzessionen.
Eine Dienstleistungskonzession liegt vor, wenn der Unternehmer die mit der
Dienstleistung verbundenen Risiken trägt (Erbringung der Dienstleistung und deren Nutzung
durch Dritte), indem er seine Vergütung, in welcher Form auch immer, über den Drittnutzer –
insbesondere durch die Erhebung von Gebühren oder Entgelten – erhält 786 . Die Art der
Vergütung, die der Unternehmer erhält, zeigt – wie auch bei der Baukonzession – wer das
Nutzungsrisiko trägt. Inhalt einer Dienstleistungskonzession ist üblicherweise die private
Erledigung von Tätigkeiten, die nach ihrer Natur, ihrem Gegenstand und nach den Vorschriften,
denen sie unterliegen, in den Verantwortungsbereich des Staates fallen auf eigenes
Risiko des Auftragnehmers und teilweise gegen Bezahlung einer Konzessionsabgabe an
die Gegenseite 787 . Im Gegensatz zu Baukonzessionen sind Dienstleistungskonzessionen
nicht ausschreibungspflichtig, da sie in den EG-Richtlinien bewusst nicht erfasst wurden 788 .
Dies bedeutet allerdings nicht, dass für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen keinerlei
rechtliche Vorgaben bestünden. Auch hier sind die allgemeinen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts,
insbesondere der Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung und der
Transparenz zu beachten 789 . Daraus resultiert die Verpflichtung der Auftraggeber, zu Gunsten
potentieller Bieter einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit sicherzustellen
(Transparenz), der den Dienstleistungsmarkt dem Wettbewerb öffnet (Wettbewerb). Zudem
muss sichergestellt werden, dass die Nachprüfung (Rechtsschutz) möglich ist, ob die Vergabe
ordnungsgemäß durchgeführt wurde (Nichtdiskriminierung) 790 . Die Abgrenzung einer
Dienstleistungskonzession zum Dienstleistungsvertrag entspricht weitestgehend der des
Bauauftrags zur Baukonzession – entscheidend ist die überwiegende Risikoübernahme
durch den Konzessionär und die Nutzerfinanzierung 791 .
786
Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht,
ABl.EG vom 29.4.2000, C 121/4.
787
Vgl. insgesamt zur Behandlung von Dienstleistungskonzessionen nach dem EuGH-Urteil in
Sachen Teleaustria: Gröning, NZBau 2001, 123 ff.
788
EuGH, NZBau 2001, 148; Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen bei Konzessionen,
2000/C 121/02, ABl. EG vom 29.4.2001; VÜA Bayern, ZVgR 1998, 584; VÜA Bayern, Beschluss
vom 22.06.1999, VÜA 31/98 - "Belieferung Landesgartenschau".
789
EuGH, NZBau 2001, 148; EuGH, NZBau 2000, 91 Rn. 31; Mitteilung der Kommission zu
Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht, Abl. EG vom 29.4.2000,
C 121/02.
790
Gröning, NZBau 2001, 123, 124 f. schlägt hierzu vor, bei Dienstleistungskonzessionen (nur)
eine Bekanntmachung analog § 32a VOB/A und eine nachträgliche Information über die
Gründe der Ablehnung analog § 27a VOB/A anzunehmen.
791
Vgl. VK Sachsen, Beschluss vom 30.9.2002, 1/SVK/087-02: die in einem Vertrag über die
Verpachtung des Rechts auf Außenwerbung ebenfalls enthaltenen Verpflichtungen zur Auf-
Band II: Rechtliche Rahmenbedingungen 288