Gutachten "PPP im öffentlichen Hochbau" - Band 2 ... - BMVBS

Beratergruppe – „PPP im öffentlichen Hochbau“
Überwiegt bei einem als Konzession ausgestalteten PPP-Modell der Dienstleistungsanteil
(wertmäßig und von der Grundintention des Vertrags her), so ist das damit als Dienstleistungskonzession
zu qualifizierende Vertragswerk grundsätzlich vergaberechtsfrei. Im Rahmen
der vorgestellten PPP-Modelle mit langjähriger Übertragung des Betriebs öffentlicher
Infrastruktureinrichtungen auf Private zusätzlich zur Bauleistung am Beginn des Projekts ist
ein solches Überwiegen der Dienstleistungselemente durchaus denkbar: Die langjährigen
Betreiberentgelte werden teilweise die Anfangsinvestitionen in das Bauwerk wertmäßig
überwiegen und die Hauptzielsetzung der Projekte ist u.U. nicht so sehr die Errichtung des
Gebäudes, sondern die Sicherung des Weiterbestandes und Betriebs z.B. eines öffentlichen
Schwimmbades oder Konzerthauses. Die Dienstleistungskonzession fällt nicht in den Anwendungsbereich
der europäischen Vergaberichtlinien 831 und ist vom Anwendungsbereich
der VOL/A ausgeschlossen 832 . Sie unterliegt daher keinen Ausschreibungspflichten; bei ihrer
Vergabe müssen jedoch die genannten allgemeinen Prinzipien Beachtung finden 833 .
• PPP-Gesellschaftsmodell (Vertragsmodell VII)
Für die Durchführung von PPP-Modellen kann es sich empfehlen, ein gemischtwirtschaftliches
Unternehmen zu gründen, das die Unterbeauftragung der einzelnen Leistungserbringer
übernimmt und durch eine einheitliche Planung und Koordination Schnittstellenprobleme
zwischen einzelnen Ausführenden und Verständigungsschwierigkeiten zwischen Auftraggeber
und Auftragnehmer verhindern hilft. Grundsätzlich unterfällt, wie bereits dargestellt, die
Gründung eines solchen gemischtwirtschaftlichen Unternehmens nicht dem Vergaberecht.
Eine andere Beurteilung kann aufgrund einer wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung dann
geboten sein, wenn die Gründung der Gesellschaft in unmittelbarem Zusammenhang mit der
Vergabe eines ausschreibungspflichtigen Auftrags an die Gesellschaft steht 834 . Ein Auftrag
an das gemischtwirtschaftliche Unternehmen kann – jedenfalls bei der typischen Anteilsverteilung
von 51% öffentlicher Hand und 49% privatem Investor – nicht als vom Anwendungsbereich
des Vergaberechts auszunehmende „In-House-Vergabe“ betrachtet werden. Er
unterliegt damit in aller Regel dem Vergaberecht – und mit ihm die zur Durchführung dieses
Auftrags erfolgte Gründung des gemischtwirtschaftlichen Unternehmens. Eine weitere
Ausnahme von der Ausschreibungsfreiheit von Anteilsverkäufen und Gesellschaftsgründun-
831
Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht
2000/C 121/02, Abl. EG vom 29.4.2000, Entwurf vom 24.2.1999, 1999/C 94/04, Abl. EG
C 94 vom 7.4.1999, 4; vgl. auch Abl. EG 1998/C 21/53-54..
832
Vgl. VÜA Bayern, Beschluss vom 28.8.1998, VÜ 16/97.
833 EuGH, NZBau 2001, 148.
834 Vgl. OLG Brandenburg, DB 1999, 1793; VK Lüneburg, NZBau 2001, 51; VK Sachsen,
AbfallPrax 2000, 199; VK Düsseldorf, NZBau 2001, 46.
Band II: Rechtliche Rahmenbedingungen 304