Gutachten "PPP im öffentlichen Hochbau" - Band 2 ... - BMVBS

Beratergruppe – „PPP im öffentlichen Hochbau“
den, was den Sinn des Teilnahmewettbewerbs aushöhlen würde 1133 . Zudem könnte eine weitere
Eignungsprüfung außerhalb des Teilnahmewettbewerbs eine Ungleichbehandlung
gegenüber anderen Bietern darstellen. Man könnte jedoch argumentieren, dass zumindest in
Fällen einer nachträglichen Änderung der Zusammensetzung der Bietergemeinschaft, in
denen die Bietergemeinschaft auch in ihrer neuen Form die Eignungskriterien erfüllte, eine
Überprüfung anhand der Eignungsnachweise auch nach Durchführung des Teilnahmewettbewerbs
noch erfolgen könnte und ein Ausschluss der Bietergemeinschaft ohne Berücksichtigung
ihrer Eignung nach Änderung ihrer Zusammensetzung formalistisch wäre 1134 . In der
Praxis wird ein solches Vorgehen bereits genutzt und die Aufnahme weiterer Bieter in ein
bereits präqualifiziertes Konsortium dann zugelassen, wenn eine mindestens gleich gute
Eignung der verändert zusammengesetzten Bewerbergemeinschaft nachgewiesen wird 1135 .
Von der Rechtsprechung ist diese Auffassung allerdings bisher soweit ersichtlich nicht
expressis verbis vertreten worden.
Letztlich kommt es auf den Einzelfall an, ob ein nachträglicher Zusammenschluss zu einer
Bietergemeinschaft mit den Grundsätzen des Vergaberechts nach Abgabe des Angebots
vereinbar ist 1136 . Eine Klarstellung dahingehend, dass auch nach einem Teilnahmewettbewerb
noch Änderungen in der Zusammensetzung einer Bietergemeinschaft erfolgen können,
sofern auch bezüglich der neu zusammengesetzten Bietergemeinschaft die Eignung zu bejahen
wäre (anhand der geforderten Eignungsnachweise) und Wettbewerbs- und Nichtdiskriminierungsgrundsatz
nicht verletzt werden, wäre wünschenswert.
Von Bedeutung kann im Zusammenhang mit Bietergemeinschaften auch die Frage sein,
unter welchen Umständen deren Umwandlung in eine Projektgesellschaft nach Erhalt des
Zuschlags vergaberechtlich zulässig ist. In der Regel bewerben sich bei komplexen Ausschreibungen
mit großen Auftragsvolumina und Integration verschiedener Leistungsbestandteile
(wie den vorliegend betrachteten PPP-Projekten) mehrere Bieter als Bietergemeinschaft
in der Form einer GbR und gründen dann nach Erhalt des Zuschlags eine
Projektgesellschaft zur Durchführung des Auftrags. Soll der mit Zuschlag auf ein Angebot mit
der betreffenden Bietergemeinschaft geschlossene Vertrag nach Gründung der Projektge-
1133
Vgl. Malotki, BauR 1997, 564 (566).
1134
Vgl. Arrowsmith, Public Private Partnerships and the European Procurement Rules: EU
Policies in Conflict?, in: CMLR Vol 37 No. 3, 2000, 709-737.
1135
Vgl. VK Bund, Beschluss v. 25.7.2001, VK 2-20/01, in dem die materielle Zulässigkeit dieser
Vorgehensweise jedoch wegen Präklusion des entsprechenden Vorbringens der Ast. durch
verspätete Rüge nicht geklärt wurde.
1136
Vgl. VK Brandenburg, Beschluss v. 1. Februar 2002, 2 VK 119/01.
Band II: Rechtliche Rahmenbedingungen 373