Gutachten "PPP im öffentlichen Hochbau" - Band 2 ... - BMVBS

Beratergruppe – „PPP im öffentlichen Hochbau“
Insgesamt hat sich das seit 1. Januar 1999 bestehende Rechtsschutzsystem für Vergabeverfahren
oberhalb der Schwellenwerte bewährt. Von der Möglichkeit der Einlegung von
Nachprüfungsanträgen wird rege Gebrauch gemacht. Von insgesamt etwa 102 Anträgen im
Jahre 1999 stieg die Anzahl von Verfahren auf ca. 1300 im Jahre 2002 an 1202 . Im Rahmen
von komplexen PPP-Projekten erscheint deswegen eine begleitende vergaberechtliche Beratung
erforderlich, um bereits vor und während des Vergabeverfahrens mögliche Fehler zu
vermeiden.
7.15 Vertragsnichtigkeit bei sog. de-facto-Vergaben
Wie bereits erörtert wurde, ist es aus Gründen eines effektiven Primärrechtsschutzes nicht
hinzunehmen, dass die Vergabestelle einen öffentlichen Auftrag ohne jedes förmliche Verfahren
vergibt (sog. de-facto-Vergabe). Problematisch ist gerade der im kommunalen Bereich
nicht seltene Fall, dass ein Konkurrent erst nach Vertragsschluss von der Vergabe eines
Auftrags erfährt, ohne dass zuvor ein den EG-Vergaberichtlinien angepasstes Vergabeverfahren
durchgeführt wurde.
Gemäß § 114 Abs. 2 GWB kann die Vergabekammer einen bereits erteilten Zuschlag nicht
aufheben 1203 . Im deutschen und österreichischen Vergaberecht fallen - anders als etwa in
Frankreich - der Zuschlag und der Vertragsschluss zusammen (sog. Germanisches Modell)
1204 . Nach der Konzeption des GWB sind vergaberechtswidrige Verträge also grundsätzlich
wirksam 1205 . Der Gesetzgeber hat damit das Vertrauen der Vertragsparteien in den Bestand
abgeschlossener Verträge grundsätzlich höher bewertet als das Interesse unterlegener
Bieter an der Rückabwicklung des unter Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften zustande
gekommenen Rechtsgeschäfts 1206 . Ausnahmen von diesem Grundsatz hat der
Gesetzgeber ausdrücklich zu gestatten 1207 .
1202
Vgl. die bei der Tagung des forum vergabe e.V. „Entscheidungen der Vergabekammern und
Oberlandesgerichte in vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren 2002“ vom 10. April 2003 in
Berlin vorgestellte Statistik.
1203
Entsprechend ist auch im Verfahren der sofortigen Beschwerde die Aufhebung eines erteilten
Zuschlags durch das OLG gem. § 123 S. 4 i. V. m. § 114 Abs. 2 GWB ausgeschlossen.
1204
Vgl. Wegmann, NZBau 2001, 475; Kleinhenz, ZfBR 2001, 75; Berrisch/Nehl, DB 2001, 184
(185).
1205
Vgl. BGH, NZBau 2001, 151 (152).
1206 Vgl. Antweiler, DB 2001, 1975.
1207 Vgl. Müller-Wrede/Kaelble, VergabeR 2002, 1 (5 f.).
Band II: Rechtliche Rahmenbedingungen 386