Gutachten "PPP im öffentlichen Hochbau" - Band 2 ... - BMVBS

Beratergruppe – „PPP im öffentlichen Hochbau“
zweifelhaft sein, weil die festgelegte Nutzungsdauer einen für die Amortisation der Bauinvestition
ausreichenden Zeitraum umfasst. Da vorgesehen ist, dass der öffentliche Auftraggeber
das Objekt nach Ablauf der vorgesehenen Vertragslaufzeit übernimmt, liegt unabhängig von
der Laufzeit des Nutzungsvertrags eine ausschreibungspflichtige Baubeschaffung seitens
der öffentlichen Hand (und zusätzliche Beschaffung von Betreiberleistungen) gegen ein
monatliches Gesamtentgelt vor; es handelt sich letztlich um einen Bauauftrag (kombiniert mit
einem Dienstleistungsauftrag für den späteren Betrieb) mit gestreckter Finanzierung. Eine
u.U. vor Beginn der Bauarbeiten erfolgende Eigentums- oder Erbbaurechtsübertragung vom
Auftraggeber auf den Auftragnehmer wäre zwar vergaberechtsfrei, fällt aber wegen ihres
Bezuges zu der dargestellten Beschaffung durch den Auftraggeber nach wirtschaftlicher
Gesamtbetrachtung ebenfalls unter das Vergaberechtsregime.
- PPP-FMLeasingmodell (Vertragsmodell II):
Das Vertragsmodell II unterscheidet sich vom Vertragsmodell I vor allem dadurch, dass der
Eigentumsübergang am Ende der Laufzeit weder automatisch noch unentgeltlich erfolgt. Für
das Vertragsende besteht (als Alternative zur Rückgabe oder einer Nutzungsverlängerung)
lediglich eine Kaufoption zu einem vorher festgesetzten Restkaufpreis. Gibt der Auftraggeber
am Ende der Vertragslaufzeit das Gebäude wieder an den Auftragnehmer zurück, könnte der
Beschaffungscharakter (auch mit Blick auf das nur auf Teilamortisation angelegte Entgelt)
u.U. fraglich sein. Allerdings dürfte sich der öffentliche Auftraggeber letztlich selbst in diesem
Fall angesichts der langjährigen, die übliche Betriebsdauer des Gebäudes abdeckenden
Nutzungsdauer und seiner Einflussnahmemöglichkeit auf die Baugestaltung (Abweichungen
von der Leistungsbeschreibung stehen unter Zustimmungsvorbehalt) Bauleistungen (und
Dienstleistungen) beschaffen, die dem Vergaberecht bei wirtschaftlicher Gesamtbetrachtung
nicht unter dem Gesichtspunkt des § 100 Abs. 2 lit. h GWB oder des Veräußerungscharakters
einer evtl. vorgeschalteten Grundstücksveräußerung entzogen sind.
- PPP-Vermietungsmodell (Vertragsmodell III):
Vertragsmodell III unterscheidet sich von den Vertragsmodellen I und II dadurch, dass für
das Vertragsende eine Kaufoption zum Verkehrswert vorgesehen ist. Diese Endschaftsregelung
schließt zunächst den gestreckten Erwerb einer Bauleistung zu feststehenden Konditionen
aus 816 . Da der Vertragszweck hier hauptsächlich in der Gebrauchsüberlassung liegt,
erscheint eine Ausschreibungsfreiheit nach § 100 Abs. 2 lit. h GWB als Mietgeschäft zumindest
denkbar. Allerdings dürfte es sich letztlich auch bei diesem Vertragsmodell um ein aus-
816 Vgl. hierzu auch: Horn, LKV 1996, 81 (82) (wohl zu weitgehend).
Band II: Rechtliche Rahmenbedingungen 296