Gutachten "PPP im öffentlichen Hochbau" - Band 2 ... - BMVBS

Beratergruppe – „PPP im öffentlichen Hochbau“
Nr. 4 Buchst. c VOB/A) 863 . Das kann insbesondere bei konzeptoffenen oder kreativen
Leistungen oder besonders komplexen Vorhaben der Fall sein 864 .
Nach der Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofs sind die Vorschriften der EG-Vergaberichtlinien,
die ein Abweichen vom offenen oder nichtoffenen Verfahren vorsehen, als
Ausnahmen eng auszulegen. Der öffentliche Auftraggeber trägt die Beweislast dafür, dass
die außergewöhnlichen Umstände, die eine Ausnahme rechtfertigen, tatsächlich vorliegen 865 .
Auch die EG-Kommission vertritt eine restriktive Haltung. Nach ihrer Auffassung soll das
Verhandlungsverfahren eine enge Ausnahme bleiben; es reicht danach nicht aus, dass eine
eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung unpraktisch oder schwierig ist, vielmehr
soll es erforderlich sein, dass eine solche Leistungsbeschreibung auf Grund außergewöhnlicher
Umstände objektiv unmöglich ist 866 . In der deutschen Vergaberechtsliteratur wird aus
diesen Grundsätzen teilweise abgeleitet, dass der Auftraggeber zunächst alles ihm planerisch
zumutbare tun muss, um eine eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung zu
erreichen 867 , das Verhandlungsverfahren also gewissermaßen nur als letzter Ausweg in Betracht
kommt.
Diese Auslegung erscheint jedoch zu eng. Öffentliche Auftraggeber sind nach richtiger Ansicht
durchaus berechtigt, auf komplette eigene Leistungsbeschreibungen, zu denen sie mit
wirtschaftlich tragbaren Mitteln nicht in der Lage sind und die ihr Problem technisch oder
wirtschaftlich eventuell nur unzureichend lösen, zu verzichten und stattdessen geeignete
Lösungen gemeinsam mit den Bietern im Verhandlungsverfahren zu entwickeln 868 . Das gilt
insbesondere bei konzeptionell oder finanzierungstechnisch offenen oder besonders komplexen
Vorhaben, bei denen die endgültige Gestalt der Leistung erst im Zusammenwirken
mit dem Vertragspartner festgelegt werden kann 869 .
863
Im Rahmen des EU-Legislativpaketes wird eine Ausdehnung des Verhandlungsverfahrens
diskutiert, vgl. zum momentanen Stand Opitz, NZBau 2003, 183, 193.
864
Vgl. Jasper, in: Motzke/Pietzcker/Prieß, VOB/A, § 3a Rn. 42.
865 Vgl. EuGH, Urteil v. 28. März 1996, Rs. C-318/94, Slg. 1996 I-1949.
866
Vgl. die mit Gründen versehene Stellungnahme gemäß Art. 226 EG-Vertrag der EG-Kommission
gegenüber der Bundesrepublik Deutschland v. 30. Januar 2001, in: Monatsinfo des forum
Vergabe e.V. Heft 2/2001.
867
Vgl. Müller-Wrede, in: Ingenstau/Korbion, VOB/A, A § 3a Rn. 11a.
868 Vgl. Jasper, in: Motzke/Pietzcker/Prieß, VOB/A, § 3a Rn. 42; ähnlich, Jaeger, NZBau 2001, 6.
869 Dabei ist entgegen einer vereinzelt vertretenen Ansicht unerheblich, ob sich die Unwägbarkeiten
auf die eigentliche Leistung – d.h. die technische oder inhaltliche Seite des Vertrags – beziehen,
oder aber die Vergütungsseite betreffen; anderer Ansicht: Schwenker/Heintze, VergabeR
2001, 96.
Band II: Rechtliche Rahmenbedingungen 310