Gutachten "PPP im öffentlichen Hochbau" - Band 2 ... - BMVBS

Beratergruppe – „PPP im öffentlichen Hochbau“
lei beraten zu lassen, obwohl dieses Büro auch zu einem oder mehreren Bietern 999 in
geschäftlichen Beziehungen steht. Es muss aber gesichert sein, dass die für den Auftraggeber
tätigen natürlichen Personen nicht in einem Interessenkonflikt stehen. Beratungsunternehmen
wie Vergabestelle können dies durch geeignete organisatorische Maßnahmen
sicherstellen, etwa durch Schaffung unabhängiger Vertraulichkeitsbereiche („chinese walls“)
nach den Grundsätzen des § 33 Abs. 1 Nr. 2 WpHG 1000 . Besonders zweckmäßig ist es, wenn
der Auftraggeber Erklärungen der für ihn tätigen Personen über deren Unvoreingenommenheit
verlangt und diese in den Vergabeakten niederlegt 1001 .
Eine Voreingenommenheit nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 VgV wird nur angenommen, wenn die
Tätigkeit der betreffenden Person für den Auftraggeber überhaupt Einfluss auf die konkreten
Entscheidungen in dem betreffenden Vergabeverfahren haben kann. Die substanzielle Ausfüllung
dieses Tatbestandsmerkmals ist nicht abschließend geklärt. Nahezu Einigkeit besteht
insoweit, dass die Mitwirkung der betreffenden Person konkrete Nachteile bedingen muss.
Der böse Schein einer möglichen Parteilichkeit allein genügt nicht 1002 ; die dahingehende
frühere Spruchpraxis einiger Vergabesenate 1003 hat sich mit der Einführung von § 16 VgV
insoweit erledigt. Wann welcher Nachteil hinreichend konkretisiert ist, lassen Rechtsprechung
und Literatur aber weitgehend offen. Dem öffentlichen Auftraggeber fehlt insoweit ein
hinreichend klar umrissener Handlungsspielraum, denn er muss die betreffenden Personen
für das gesamte Vergabeverfahren von der Mitwirkung ausschließen, folglich schon im Vorfeld
des Vergabeverfahrens erkennen, ob sich die Einflussnahme der am Verfahren Beteiligten
konkret nachteilig auswirken kann. Dem Auftraggeber ist daher zu raten, einen im
(vermuteten) Interessenkonflikt stehenden Beteiligten jedenfalls von der Mitwirkung an den
Maßnahmen auszuschließen, die gestalterischen Einfluss auf das weitere Vergabeverfahren
haben können. Das sind grundsätzlich alle Tätigkeiten, die sich bei der Entscheidung über
den Zuschlag auswirken 1004 , wie z. B. die Entscheidung über den Ausschluss eines Bie-
999
Nach Ansicht des OLG Dresden, WuW/E Verg I- 694 (698), soll eine geschäftliche Beziehung
eines Anwalts allein zu einem Anteilseigner des Bieters nicht von § 16 Abs. 1 Nr. 3b VgV erfasst
sein. Hiernach wäre die Vermutungsregel schon nicht einschlägig, eine Widerlegung also
nicht vonnöten.
1000
Vgl. Quilisch/Fietz, NZBau 2001, 540 (543 f.).
1001 Kratzenberg, NZBau 2001, 119 (122).
1002
Vgl. VK Lüneburg, Beschluss vom 14.1.2002, Az.: 203-VgK-22/2001; Noch, Vergaberecht
kompakt, S. 57 m.w.N.; vgl. auch Dreher, NZBau 2000, 280 (281 f.); Berrisch/Nehl, DB 2001,
184 (187); Winnes, NZBau 2002, 371 (375) a.A. Danckwerts, NZBau 2001, 242 (244); wohl
auch Höfler/Bert, NVersZ 2001, 197 (203).
1003
Vgl. OLG Brandenburg, NZBau 2000, 39; BayObLG, NZBau 2000, 94, BayObLG, NZBau
2000, 259.
1004
VK Bund, Beschluss vom 11.09.2002, Az.: VK 2-42/02.
Band II: Rechtliche Rahmenbedingungen 346