Gutachten "PPP im öffentlichen Hochbau" - Band 2 ... - BMVBS

Beratergruppe – „PPP im öffentlichen Hochbau“
wirtschaftlich der Auftragsvergabe eines öffentlichen Auftraggebers an einen Dritten gleichkommen
812 . Auch die Einräumung von Rechten an im Eigentum eines öffentlichen Auftraggebers
stehenden Grundstücken ist danach jedenfalls dann als öffentlicher Auftrag anzusehen
und insoweit ausschreibungspflichtig, wenn die Verträge mit Beschaffungsgeschäften
eng verknüpft sind und insoweit in engem wirtschaftlichen und zeitlichen Zusammenhang mit
der Beauftragung zur Erbringung bestimmter Leistungen stehen, der öffentliche Auftraggeber
bei wirtschaftlicher Betrachtung damit als "materieller Beschaffer" erscheint 813 . Sofern sich
der Auftraggeber also in unmittelbarem Zusammenhang mit einem Veräußerungsgeschäft
z.B. eine Bauleistung des Auftragnehmers beschafft, ist der gesamte Vorgang ausschreibungspflichtig.
Gleiches gilt für an sich vergaberechtsfreie Mietgeschäfte mit Beschaffungsbezug.
Ob eine Beschaffung einer Bauleistung (Sanierung oder Errichtung eines Gebäudes) im vergaberechtlichen
Sinne anzunehmen ist oder ein Vorhaben als Veräußerungsgeschäft
und/oder Immobiliengeschäft vergaberechtsfrei bleibt, hängt grundsätzlich von den Umständen
des Einzelfalls ab. Als Indizien können insbesondere die folgenden Umstände dienen:
- Einfluss auf das Bauvorhaben:
Von wesentlicher Bedeutung ist, ob der öffentliche Auftraggeber im Rahmen der Vertragsbeziehung
faktisch auf das Baugeschehen Einfluss nehmen kann. Gibt der öffentliche Auftraggeber
die planerischen Einzelheiten vor, spricht dies für eine Beschaffung im Sinne des Vergaberechts
durch den öffentlichen Auftraggeber. Gibt der Auftraggeber dagegen nur allgemeine
Eckdaten vor - etwa durch Festlegung, dass die Immobilien zu sanieren sind, während
der Bauherr hinsichtlich der planerischen Einzelheiten frei bleibt -, spricht das gegen eine
Beschaffung des öffentlichen Auftraggebers.
- Die beabsichtigte Nutzung:
Ist von Anfang an geplant, dass der öffentliche Auftraggeber selbst das Objekt nach Fertigstellung
länger nutzt, spricht das für eine Beschaffung durch den öffentlichen Auftraggeber.
812
Vgl. z.B. OLG Stuttgart, Beschluss vom 24.1.2001, 1 VK 34/00 und 1 VK 1/01; OLG Brandenburg,
DB 1999, 1793; VK Sachsen, Beschluss vom 9.3.2000, 1/SVK/71-00; VK Lüneburg,
NZBau 2001, 51; Eschenbruch, in: Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Vergaberecht, § 99, Rn. 42 f..
813
Vgl. z.B. BayObLG, Beschluss vom 27.2.2003, Verg 1/03: Veräußerung oder Überlassung
unterliegt den vergaberechtlichen Bestimmungen, wenn sie Element eines einheitlichen Vorgangs
ist, der einen beschaffungsrechtlichen Bezug hat.
Band II: Rechtliche Rahmenbedingungen 294