Gutachten "PPP im öffentlichen Hochbau" - Band 2 ... - BMVBS

Beratergruppe – „PPP im öffentlichen Hochbau“
soll, kann sich die sog. Projektantenproblematik nur bezüglich der angesprochenen sonstigen,
dem Vergabeverfahren vorausgehenden Planungen auswirken.
Da § 16 VgV die Mitwirkung von voreingenommenen Personen (erst) „in einem Vergabeverfahren“
verbietet, ist seine Anwendbarkeit auf die dargestellten Fälle der Projektantenbeteiligung
vor Beginn eines Vergabeverfahrens nicht unumstritten. Förmlicher Verfahrensbeginn
ist die Kundgabe des Vergabewillens nach außen, durch Ausschreibung, Aufforderung zur
Angebotsabgabe bzw. Vergabebekanntmachung (vgl. §§ 3, 3a VOB/A). Einige Vergabesenate
und Vergabekammern nehmen die im Vorfeld des förmlichen Verfahrensbeginns
erbrachten Planungs- und Beratungstätigkeiten aus dem Anwendungsbereich von § 16 VgV
heraus 1011 . Denn im Stadium der Vorbereitung gebe es noch keine um den Auftrag konkurrierenden
Unternehmen, zu deren Gunsten oder Lasten eine etwaige Voreingenommenheit
bestehen könne. Weder der Wortlaut noch der Zweck der Vorschrift lasse deshalb eine
Erstreckung des Mitwirkungsverbots auf das Vorbereitungsstadium zu 1012 . Die vorherigen
(inneren) Entscheidungen in einem frühen Stadium des Beschaffungsvorgangs seien änderbar
und sollten dies aus Praktikabilitätsgründen und im Interesse der Rechtssicherheit auch
bleiben 1013 .
Ob für den Beginn eines Vergabeverfahrens – und damit die Anwendbarkeit des § 16 VgV –
der dargestellte formelle Verfahrensbegriff 1014 maßgeblich sein soll oder nicht vielmehr auf
ein materielles Verständnis 1015 abzustellen ist, wird von den Vergabesenaten nicht einheitlich
beantwortet 1016 . Vertreter der Auffassung vom materiellen Verfahrensbegriff 1017 wollen schon
1011 OLG Koblenz, NZBau 2002, 699 (700 f.) = VergabeR 2002, 617 (für das Offene Verfahren);
vgl. VK Lüneburg, Beschluss vom 21.01.2003, Az.: 203-VgK-30/2002; VK Lüneburg, Beschluss
vom 14.01.2002, Az.: 203-VgK-22/2001; vgl. auch OLG Naumburg, NZBau 2003, 224.
1012 OLG Koblenz, NZBau 2002, 699 (700) = VergabeR 2002, 617 (621).
1013 Vgl. OLG Naumburg, NZBau 2003, 224 (227).
1014 OLG Koblenz, NZBau 2002, 699 (700) = VergabeR 2002, 617 (621).
1015
OLG Hamburg, VergabeR 2003, 40 (42) = ZfBR 2003, 186 (187); Thüringer OLG, VergabeR
2001, 52; OLG Düsseldorf, NZBau 2001, 696 = VergabeR 2001, 329; OLG Düsseldorf, VergabeR
2002, 404 (409); BayObLG, Beschluss vom 27.02.2003, Az.: Verg 1/03, BayObLG, VergabeR
2002, 244 (246); VK Bund, Beschluss vom 12.12.2002, Az.: VK 1-83/02; VK Magdeburg,
Beschluss vom 06.06.2002, Az.: 33-32571/07 VK 05/02 MD; VK Baden-Württemberg,
Beschluss vom 26.03.2002, Az.: 1 VK 7/02.
1016
OLG Naumburg, NZBau 2003, 224, legte die Frage, welcher Verfahrensbegriff maßgeblich
sei, nun dem EuGH zur Entscheidung vor.
1017
Unabhängig von bereits eingeleiteten Förmlichkeiten sei der Beginn eines konkreten Vergabeverfahrens
in Abgrenzung zur bloßen Markterkundung jedenfalls dann anzunehmen, wenn
sich der öffentliche Auftraggeber zur Deckung eines akuten Bedarfs, also zur Beschaffung von
Waren-, Bau- oder Dienstleistungen, entschlossen hat und mit organisatorischen und/oder
planerischen Schritten zu regeln beginnt, auf welche Weise das Beschaffungsvorhaben realisiert
werden soll (OLG Düsseldorf, VergabeR 2002, 404, 409).
Band II: Rechtliche Rahmenbedingungen 348