Gutachten "PPP im öffentlichen Hochbau" - Band 2 ... - BMVBS

Beratergruppe – „PPP im öffentlichen Hochbau“
hebung anzunehmen ist, wenn der Vergabestelle aufgrund eines nicht zugelassenen Nebenangebotes
erst erkennbar wird, dass die ausgeschriebene Leistung in einer grundlegend
anderen und insbesondere auch kostengünstigeren Form erbracht werden könnte 1181 . Insofern
verbleibende Unsicherheiten über die zulässige Vorgehensweise können weitgehend
vermieden werden, wenn der Spielraum für alternative Lösungsmöglichkeiten durch eine
konzeptoffene Leistungsbeschreibung und die Zulassung von Nebenangeboten von Anfang
an relativ weit gefasst wird.
Erfolgt eine Aufhebung ohne dass die Gründe des § 26 VOB/A bzw. VOL/A vorlagen, so
kann zumindest derjenige Bieter, der bei Fortführung des Verfahrens eine reelle Chance auf
den Zuschlag gehabt hätte, Schadensersatzansprüche in Höhe des negativen Interesses
(Kosten der Angebotserstellung) geltend machen. Ein auf das Erfüllungsinteresse gerichteter
Schadensersatzanspruch kommt allenfalls dann in Betracht, wenn der Auftraggeber das
Verfahren missbräuchlich aufhebt und den bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise identischen
Auftrag dann einem anderen Bieter überträgt 1182 .
Inwiefern nach der neuen Rechtsprechung des BGH zur Überprüfbarkeit der Aufhebungsentscheidung
die Vergabekammern auf Antrag eines Bieters auch eine Verpflichtung zur
Wiederaufnahme des Verfahrens 1183 oder gar zur Erteilung des Zuschlags aussprechen werden
bzw. überhaupt können, ist noch nicht endgültig geklärt. Allerdings bestehen insofern
zumindest bezüglich der Verpflichtung zur Erteilung des Zuschlags Zweifel an der Vereinbarkeit
mit der bisherigen ständigen Rechtsprechung des EuGH und des BGH 1184 , dass es dem
Auftraggeber grundsätzlich freistehe, jederzeit von einem Vergabeverfahren endgültig Abstand
zu nehmen.
1181 Pro: Portz, in: Ingestau/Korbion, VOB/A und B, § 26 Rn. 16; Rusam, in: Heiermann/Riedel/Rusam,
VOB/ A und B, § 26 Rn. 11; auch BGH, BauR 1993, 214 (216), scheint
von der Möglichkeit einer Aufhebung in einem solchen Fall (wegen des Erfordernisses sparsamer
Haushaltsführung) auszugehen; OLG Nürnberg, NJW 1986, 437; BGH NJW 1993, 520;
Contra: Jasper, in Motzcke/Pietzcker/Prieß, VOB/A, § 26 Rn. 31.
1182
BGH NJW 1998, 3636 (3639) sowie 3640 (3643); BGH, Urteil vom 5.11.2002, X ZR 232/00
(kein Anspruch auf Ersatz des positiven Interesses, da nicht der identische Auftrag vergeben
wurde); Portz, in: Ingestau/Korbion, VOB/A und B, § 26 Rn. 43.
1183
VK Bund, Beschluss vom 28.4.2003, VK 1-19/03, gab der Vergabestelle auf, das
Verhandlungsverfahren fortzusetzen.
1184
EuGH, Rs. C-27/98, Metalmeccanica Fracasso, Slg. 1999, I-5697; auch EuGH, Urteil vom
18.6.2002, Rs. C-92/00, Hospital Ingenieure betonte nochmals, dass eine Verpflichtung des
Auftraggebers, das Verfahren zu Ende zu führen, nicht bestehe; BGH, Urteil vom 5.11.2002, X
ZR 232/00.
Band II: Rechtliche Rahmenbedingungen 382