Gutachten "PPP im öffentlichen Hochbau" - Band 2 ... - BMVBS

Beratergruppe – „PPP im öffentlichen Hochbau“
7.12 Vergaberechtliche Einflüsse auf die Leistungsphase
Angesichts der sehr langen Laufzeiten der vorgestellten PPP-Modelle erscheint es durchaus
denkbar und sogar wahrscheinlich, dass während der Gesamtleistungsphase Änderungsbedarf
bezüglich einzelner Vertragselemente entsteht: Möglicherweise wollen einzelne Vertragspartner
aussteigen oder neu einsteigen, veränderte Umstände oder durch die Leistungserbringung
erworbene Kenntnisse lassen eine Änderung der zu erbringenden Leistung
erforderlich erscheinen oder der ursprünglich vereinbarte Preis erscheint nicht mehr als angemessen.
Aus Sicht des Vergaberechts stellt sich dann die Frage, ob eine solche Änderung
ohne erneute Ausschreibung vorgenommen werden kann. Der nachträgliche Austausch des
Auftragnehmers (z.B. auf der Grundlage von in PPP-Projekten üblichen „step-in-Rechten“
der Banken) als Änderung der beteiligten Vertragsparteien oder auch sonstige spätere Änderungen
des Inhalts oder der Laufzeit des Vertrages könnten grundsätzlich einen erneut ausschreibungspflichtigen
Vergabevorgang darstellen.
Die Tendenz in Rechtsprechung 1159 und Literatur 1160 geht dahin, dass kleinere Änderungen
bestehender Verträge regelmäßig keine vergaberechtlich beachtlichen Handlungen darstellen.
Entscheidend für die Überschreitung der Schwelle zum ausschreibungspflichtigen Vorgang
soll letztlich der Grad der Veränderung sein, d.h. ob die Änderungen so wesentlich
sind, dass sie einem Neuabschluss gleichkommen. Ob dies der Fall ist, muss im Einzelfall
nach Betrachtung sämtlicher Umstände beurteilt werden. Der bloße Austausch des Auftragnehmers
ohne jegliche Veränderung des Vertragsinhalts bedarf wohl keiner erneuten Ausschreibung
1161 . Anders ist eine nachträgliche Änderung des Leistungsumfangs in erheblicher
Weise zu beurteilen 1162 . Von einer solchen wird ausgegangen, wenn wesentliche
Vertragselemente einer Neuregelung unterzogen werden 1163 und die Änderungen in der
1159
VG Frankfurt/Oder, AbfallPrax 2000, 124, 126; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.2.2001 –
Verg 13/00; VK Münster, Beschluss vom 9.3.2001 – VK 1/01 bis 8/01.
1160
Prieß, in: Jestaedt/Kemper/Marx/Prieß, Das Recht der Auftragsvergabe, S. 49; Schröder, NJW
2002, 1831 (1832 ff.); Gnittke/Siederer, ZVgR 2000, 236 (241).
1161
VK Bund, Beschluss vom 7.4.1999, VK A – 19/99: der Auftrag wurde bereits bei seiner ersten
Ausschreibung in den Wettbewerb gegeben.
1162
Vgl. insofern OLG Düsseldorf, VergabeR 4/2001, 336 m. Anm. Hausmann/Krohn; Beschluss
vom 14.2.2001, Verg 13/00 (Reduzierung des Auftragsvolumens um einzelne Abfallentsorgungsbereiche,
Reduzierung der zu zahlenden Entgelte und mehrjährige Prolongation = erhebliche
Veränderung des Auftragsgegenstandes); Jasper, FAZ vom 14.2.2001, 30; Marx
unterschied bei seinem Vortrag auf dem Düsseldorfer Vergaberechtstag 200 zwischen ausschreibungsfrei
zulässigen „Vertragmodifizierungen“ und ausschreibungspflichtigen „Vertragsänderungen“
anhand einer im Einzelfall zu überprüfenden „Relevanzschwelle“.
1163
VK Münster, Beschluss vom 9.3.2001, VK 1/01-8/01 (VG Frankfurt/Oder, AbfallPrax 2000,
124, 126.
Band II: Rechtliche Rahmenbedingungen 378