Gutachten "PPP im öffentlichen Hochbau" - Band 2 ... - BMVBS

Beratergruppe – „PPP im öffentlichen Hochbau“
führt, dürfte die Ausschreibungspflicht für den Gesamtvorgang unter dem Gesichtspunkt der
wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung und des Umgehungsverbots zu bejahen sein. Ein potentieller
Bieter, der sich im Hinblick auf die geplante Bebauung für den öffentlichen Auftraggeber
das betreffende Grundstück sichert, um der einzige Bieter zu sein, ist u.U. vom Vergabeverfahren
auszuschließen 803 . In der Regel wird eine PPP-Ausschreibung eine Verpflichtung
des Auftragnehmers zur Beschaffung eines passenden Grundstücks enthalten oder
eine Übertragung von Rechten an einem in Frage kommenden Grundstück auf den Auftragnehmer
nach Beauftragung mit der Gebäudeerrichtung, der Finanzierung und dem Betrieb
durch den Auftraggeber erfolgen.
Auch der Erwerb einer Immobilie kann als Gesamtgeschäft ausschreibungspflichtig sein,
wenn er eng mit weiteren, dem Vergaberecht unterliegenden Beschaffungsgeschäften verknüpft
ist. Die Ausschreibungspflicht bezieht sich dann auf die Auswahl der Leistungsträger
für die neben dem Erwerb durchzuführenden Beschaffungen 804 . Ein enger Zusammenhang
mit einem ausschreibungspflichtigen Bauauftrag dürfte etwa bestehen, wenn zunächst ein
unbebautes Grundstück erworben wird, der Verkäufer jedoch verpflichtet wird, vor Eigentumsübergang
ein den Vorstellungen des öffentlichen Auftraggebers entsprechendes Bauwerk
zu errichten 805 .
Für PPP-Projekte nach den dargestellten Vertragsmodellen dürfte eine Ausschreibungsfreiheit
nach § 100 Abs. 2 lit. h GWB in der Regel nicht in Betracht kommen. Die Ausnahme des
§ 100 Abs. 2 lit. h GWB muss ihre Grenzen dort finden, wo es gar nicht vorrangig um ein
Immobiliengeschäft geht. Wird nicht ein bebautes Grundstück gekauft oder zur Nutzung
überlassen, sondern die Bebauung erst nach den Vorstellungen des Auftraggebers errichtet,
ist in der Regel von der (ausschreibungspflichtigen) Beschaffung einer Bauleistung auszugehen
806 . Selbst im Vertragsmodell III, das einer herkömmlichen Miete am nächsten kommt,
geht es nicht – wie für die Ausnahmeregelung des § 100 Abs. 2 lit. h GWB erforderlich - um
die Miete eines bereits vorhandenen Gebäudes, sondern vielmehr um die Errichtung des
Gebäudes nach spezifischen Vorgaben des Auftraggebers und um dessen langjährigen Betrieb
durch den Auftragnehmer.
803 Vgl. VÜA Bund, Beschluss v. 7.1.1997, 1 VÜ 26/96, WuW/E Verg 49.
804
Eschenbruch, in: Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum Vergaberecht, § 100 GWB
Rn. 35; § 99 GWB, Rn. 128 ff.
805
Vgl. das Beispiel von Marx, in: Motzke/Pietzcker/Prieß, VOB/A, § 100 GWB Rn. 24.
806 Vgl. Art. 1 lit. a BKR; § 1a Nr. 1 Abs. 1 S. 6 VOB/A: der Begriff des Bauauftrags umfasst
ausdrücklich auch Mietkauf- und Leasing-Konstellationen; zur Abgrenzung des sachlichen
Anwendungsbereichs des Vergaberechts auf Immobilienleasingkonstellationen vgl. auch
Eschenbruch, Beilage zu BB 2000, 8, 11 f.
Band II: Rechtliche Rahmenbedingungen 292