Gutachten "PPP im öffentlichen Hochbau" - Band 2 ... - BMVBS

Beratergruppe – „PPP im öffentlichen Hochbau“
men, an denen ein Privater zu mehr als 10% (bzw. gar, wie üblich, zu 49%) beteiligt ist, als
vergabefreies In-House-Geschäft angesehen werden könnten.
Die Frage der Ausschreibungspflicht von gesellschaftsrechtlichen Kooperationen stellt sich
auch, wenn die öffentliche Hand zunächst eine 100%ige Eigengesellschaft im Wege eines
dann unstreitig vergaberechtsfreien Eigengeschäftes beauftragt und anschließend Gesellschaftsanteile
an dieser beauftragten Eigengesellschaft an einen privaten Investor verkauft
und diesen somit über seine Stellung als Gesellschafter an dem Auftrag beteiligt. Trotz Ausschreibungsfreiheit
beider Einzelelemente In-house-Vergabe und Anteilsverkauf ist aufgrund
des vergaberechtlichen Umgehungsverbotes unter Zugrundelegung der wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung
der neueren Rechtsprechung auch hier ein insgesamt dem Vergaberecht
unterfallender Beschaffungsvorgang anzunehmen - jedenfalls dann, wenn Auftragsvergabe
und Anteilsverkauf in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang erfolgen 824 . Die in der Literatur
stark vertretene Auffassung, auch der zeitlich spätere Verkauf von Geschäftsanteilen an
einer langfristig (in house) beauftragten Eigengesellschaft unterfalle dem Vergaberecht 825 , ist
von der Rechtsprechung noch nicht endgültig bestätigt oder verworfen worden 826 .
Nach der dargestellten Rechtsprechung lässt sich die Ausschreibungspflicht demnach weder
durch gestufte Gründungsprozesse noch durch gestufte Vergabe umgehen. Die Ausschreibungspflicht
entfällt nicht, wenn zunächst eine 100%ige Eigengesellschaft gegründet wird,
dieser vorab im Wege des vergaberechtsfreien In-house-Geschäfts ein Auftrag erteilt wird
und anschließend Anteile an der Gesellschaft an den Kooperationspartner veräußert werden
827 . Auch die Beauftragung einer 100%igen Tochtergesellschaft im Wege des In-house-
Geschäfts durch den öffentlichen Auftraggeber und die anschließende Gründung und Unterbeauftragung
einer gemischtwirtschaftlichen Enkelgesellschaft durch die Tochtergesellschaft
und einen privaten Kooperationspartner wird vergaberechtlich als Einheit angesehen und
lässt die Ausschreibungspflicht nicht entfallen 828 . Letztlich kann die Entscheidung, inwieweit
824
Vgl. VK Düsseldorf, NZBau 2001, 46; Endler, NZBau 2002, 125 (132 ff.).
825
Endler, NZBau 2002, 126, 133; Jaeger, NZBau 2001, 6, 10; Boesen, Vergaberecht, § 100
Rn. 106; Otting, VergabeR 2002, 11 (16 f.); ablehnend bei fehlender subjektiver
826
Umgehungsabsicht: Schröder, NJW 2002, 1831 (1832).
Lediglich OLG Brandenburg, NZBau 2001, 645ff deutete in einem obiter dictum an, dass ein
zeitlicher Zusammenhang nicht erforderlich sei bzw. ein Zeitraum von 6 Jahren zwischen Beauftragung
und Anteilsverkauf jedenfalls nicht per se den wirtschaftlichen Gesamtzusammenhang
ausschließe.
827
VK Düsseldorf, NZBau 2001, 46: Auftragserteilung an Eigengesellschaft der Gemeinde als
Auftragserteilung an gemischtwirtschaftliches Unternehmen anzusehen, wenn Alleineigentum
der Gemeinde an der Gesellschaft nur gewolltes Durchgangsstadium zur Kooperationsgesellschaft.
828
VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 24.1.2001, 1 VK 34/00, 1/01.
Band II: Rechtliche Rahmenbedingungen 300