Gutachten "PPP im öffentlichen Hochbau" - Band 2 ... - BMVBS

Beratergruppe – „PPP im öffentlichen Hochbau“
nehmer neben der Errichtung des Gebäudes auferlegt werden, ist jedoch ein Überwiegen
des Werts und des Gewichts dieser Dienstleistungskomponenten gegenüber der Bauleistung
durchaus denkbar. Der Gesamtauftrag unterfällt dann der VOL/A und nicht der VOB/A.
Das Vertragsmodell I (wie im übrigen auch die Modelle II-V) hat Auftrags- und nicht Konzessionscharakter.
Denn als Gegenleistung für die Erbringung der Bau, Finanzierungs-, Planungs-
und Dienstleistungen ist die Zahlung eines regelmäßigen Entgelts durch den Auftraggeber
vorgesehen, mit dem der Auftragnehmer seine Kosten refinanzieren kann. Dem Auftragnehmer
obliegt somit nicht – wie für eine Konzession erforderlich – das Risiko der Nutzung
des Bauwerks oder der Dienstleistung durch Dritte. Die Vergabe eines PPP-Projekts in
der Form des Vertragsmodells I ist daher europaweit bekannt zu machen und unterliegt – je
nach Schwerpunkt – den Regelungen der VOB/A oder der VOL/A.
- PPP-FMLeasingmodell (Vertragsmodell II):
Vertragsmodell II ist weitgehend entsprechend Vertragsmodell I zu beurteilen. Trotz weniger
eindeutiger Heimfallregelung muss auch bei Vertragsmodell II von einem Bauauftrag und
nicht von einer Miete nach § 100 Abs. II lit. h GWB ausgegangen werden, da die Errichtung
des Gebäudes nach gewissen Vorgaben des Auftraggebers wiederum Vorbedingung der von
Anfang an geplanten langjährigen Nutzung durch den Auftraggeber ist. Echte Sale and
Lease Back-Konstruktionen, d.h. Verkauf eines im Eigentum der öffentlichen Hand stehenden
Gebäudes und Leasing dieses bestehenden Gebäudes vom neuen Eigentümer, sind in
der Regel als Finanzdienstleistungen nach § 1a Nr. 2 VOL/A i.V.m. Anhang I A Nr. 6 auszuschreiben.
Da in dem vorliegend erörterten PPP-Modell jedoch eine Verpflichtung zur Errichtung
eines Gebäudes für den Auftraggeber enthalten ist, bleibt es bei der Ausschreibungspflicht
als – je nach Schwerpunkt – Bau- oder Dienstleistungsauftrag.
- PPP-Vermietungsmodell (Vertragsmodell III):
Für Vertragsmodell III ergeben sich gegenüber den Vergabemodellen I und II keine Abweichungen
hinsichtlich der vergaberechtlichen Beurteilung.
- PPP-Inhabermodell (Vertragsmodell IV):
Die Erbringung von Bau- und Dienstleistungen für den Auftraggeber auf dessen Gelände
unterfällt ebenfalls als öffentlicher Auftrag dem Vergaberecht. Eine Ausnahme wegen der
Einräumung von Rechten am Grundstück des Auftraggebers für den Auftragnehmer besteht
nicht, da der Auftragnehmer im Interesse des Auftraggebers und nach dessen Vorstellungen
Bau- und Dienstleistungen erbringt.
Band II: Rechtliche Rahmenbedingungen 302