Gutachten "PPP im öffentlichen Hochbau" - Band 2 ... - BMVBS

Beratergruppe – „PPP im öffentlichen Hochbau“
die Vergaberichtlinien kein erschöpfendes gemeinschaftliches Vergaberecht schaffen, sondern
dass es den Mitgliedstaaten unbenommen ist - freilich unter Beachtung der einschlägigen
Vorschriften des Gemeinschaftsrechts - weitergehende Anforderungen zu stellen 971 .
Denn es ist nicht der Zweck der Vergaberichtlinien, die Standards der Leistungsfähigkeit
festzuschreiben, sondern zu bestimmen, mit welchen Nachweisen die Leistungsfähigkeit
dargelegt werden kann 972 . Der Gerichtshof hat diese Rechtsprechung trotz heftiger Kritik in
der deutschsprachigen Literatur 973 und in ausdrücklichem Gegensatz zur Auffassung von
Kommission und Generalanwalt in der Entscheidung Nord-Pas-de-Calais 974 bestätigt.
Hiernach kann ein Unternehmen, das keine Bauleistungen im eigenen Betrieb erbringt, aber
über Kapazitäten fachkundiger, leistungsfähiger und zuverlässiger Einrichtungen verfügt, aus
diesem Grund allein zwar nicht für ungeeignet erklärt werden, jedoch ist ein Ausschluss aus
anderen mit den Grundfreiheiten des EG-Vertrages und dem Diskriminierungsverbot vereinbaren
Gründen nicht zu beanstanden. Der öffentliche Auftraggeber hat bei der Verfolgung
von Sekundärzwecken jedoch die Publizitätspflichten zu beachten. Zusätzliche Bedingungen
muss er in der Bekanntmachung des Auftrags ausdrücklich angeben 975 .
Die Schlussfolgerung, dass Bieter, die keinen wesentlichen Teil der Leistungen selbst ausführen
können oder wollen, auch dann zum Wettbewerb zuzulassen sind, wenn der Auftraggeber
Wert auf die Selbstausführung legt, ist deshalb nicht zwingend. So sah auch der Vergabesenat
des OLG Frankfurt trotz inhaltlicher Divergenz von einer Vorlage an den EuGH
ab, weil sich aus den Urteilen Ballast Nedam und Holst Italia nicht ableiten lasse, welches
Niveau an Leistungsfähigkeit ein öffentlicher Auftraggeber verlangen dürfe. Nach der Rechtsprechung
des Gerichtshofs in den Fällen CEI 976 und Beentjes 977 obliege die Festlegung der
Standards den Auftraggebern und wird nicht von der Baukoordinierungsrichtlinie vorgegeben
978 . Das BayObLG hält das Auftraggeberinteresse an der Selbstausführung durch den
Auftragnehmer in einer Gesamtschau der Regelungen für ein berechtigtes und nicht zu
beanstandendes Anliegen 979 . Auch in der Literatur wird die Generalübernahmevergabe nicht
971
Vgl. EuGH, Slg. 1987, 3347 (3373) Rn. 15; EuGH, Slg. 1988, 4635 (4657) Rn. 20.
972
Vgl. EuGH, Slg. 1987, 3347 (3373) Rn. 13.
973
Umfassende Nachweise bei Benedict, EWS 2000, 514.
974
EuGH, Slg. 2000 I-7445 (7490) Rn. 52.
975
EuGH, Slg. 2000 I-7445 (7490 f.) Rn. 51; EuGH, Slg. 1988, 4635 (4661) Rn. 36.
976
EuGH, Slg. 1987, 3347.
977
EuGH, Slg. 1988, 4635.
978
OLG Frankfurt am Main, NZBau 2001, 101 (104 f.).
979 BayObLG, NZBau 2000, 481 (483).
Band II: Rechtliche Rahmenbedingungen 339