«Ytringsfrihed bør finde Sted»

NOU 1999: 27
Kapittel 5 «Ytringsfrihed bør finde Sted» 102
5.1.3 Håndhevingen av konstitusjonelle normer
5.1.3.1 Domstolskontroll med lovgivning
Det er viktig å skille mellom konstitusjonelle normer om ytringsfrihet og
mulighetene for å få dem håndhevet. Konstitusjonelle normer kan tenkes håndhevet
på to, svært ulike måter. I Europa har det historiske utgangspunkt vært
at de grunnlover som konstituerte den lovgivende makt og som i prinsippet
skulle binde den, overlot til lovgiverne selv å trekke grensene for sin myndighet
og avgjøre når grensene var overskredet. Var loven først vedtatt i riktige
former, hadde domstolene altså ikke noe med å ta standpunkt til om
grunnlovens grenser var overtrådt. 179
Dette utgangspunkt sprang ikke minst ut av den franske revolusjon.
Lenge var tanken om «loven» som suverent uttrykk for almenviljen (la volonté
générale) nærmest enerådende i Europa. Den ligger stadig til grunn for synet
på grunnlovens forhold til loven i bl. a. Nederland. Og i Storbritannia, som
ikke har noen skreven grunnlov, er parlamentets ubegrensede suverenitet
fortsatt grunnleggende konstitusjonell norm. Samtidig har det i de siste år
vært en omfattende debatt om fraværet av en skreven «grunnlov» som et problem
dersom man ønsker å begrense parlamentets handlefrihet i saker som har
sammenheng med bl. a. prinsippet om EF-rettens forrang for nasjonal rett,
menneskerettigheter 180 og prosessen i retning av en mer føderal statsstruktur
(devolution). Men vi må likevel anta at Westminster-parlamentarismen –
med dens sterke vekt på flertallsstyre – fortsatt øver betydelig tiltrekningskraft
i det politiske Norge.
Først etter 1945 tok utviklingen en annen retning. Da vokste det frem en
lang rekke domstoler med håndheving av grunnloven som en sentral oppgave.
Denne utviklingen bygger på det syn at den lovgivende makt, som selv er
grunnlovens barn, må holde seg innenfor de grenser for dens virksomhet som
grunnloven setter. Dersom de grunnlovsbestemte grenser skal tas på alvor,
kan det ikke overlates til lovgiverne alene å påse at dette utgangspunkt blir
respektert.
Det første land i Europa der domstolskontroll med lovgivningens forhold
til grunnloven vokste frem, var Norge. 181 Allerede tidlig i det 19. århundre
begynte domstolene – med Høyesterett i spissen – å anvende Grunnloven av
1814 som del av den positive rett; et tidlig eksempel gir en dom av 1822, og i
1837 (Rt. side 635) benyttet Høyesterett sensurforbudet etter Grl. § 100, 1. pkt.
som grunnlag for å sette til side en forordning av 1799 (dvs. fra eneveldets
dager) om at trykt skrift skulle sendes til politiet før det ble spredt til almenheten.
Når Grunnloven først blir anvendt som del av den positive rett, må reglene
om at Grunnloven er vanskeligere å endre enn ordinær lov, føre til at den – i
tilfelle motstrid – settes foran bestemmelser i formell lov. Denne konsekvens
har norske domstoler lenge tatt. Men i motsetning til i mange land på det
europeiske kontinent kommer slike spørsmål hos oss bare opp i saker om rettigheter
og plikter for det enkelte rettssubjekt, og loven blir bare «satt til side»
så langt det er nødvendig for å avgjøre den enkelte sak (f. eks. ved at den som
179.Se nærmere Eivind Smith: Loven som det høyeste uttrykk for almenviljen – eller konstitusjonelt
demokrati? Jussens Venner 4/1998 side 207 flg.
180.Jfr. bl. a. Storbritannias tilslutning til Den europeiske menneskerettskonvensjon og
debatten om en nasjonal «Bill of Rights».
181.Domstolskontrollen i Norge sett på bakgrunn av utviklingen i andre land behandles
utførlig i Eivind Smith: Høyesterett og folkestyret, Oslo 1993.