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O livro é “um tratado completo da lógica judiciária em matéria de provas penais”,
abordando diferentes “teorias da prova” e tipos distintos de “provas e suas naturezas”.
Em um dos trechos do livro, o autor analisa a passagem histórica do sistema de “livre
convencimento” ao de “provas legais” 274 . Sua opinião aparenta várias semelhanças com
a ponderação do advogado Lopez Matze, anos depois e em um contexto diferente.
Malatesta disse o seguinte:
Assim, se bem o sistema do livre convencimento seja historicamente mais
antigo, no entanto as provas legais, para o tempo em que floresceram, foram
realmente um progresso; e este progresso foi tanto mais benéfico quanto é certo
que elas foram substituídas ao processo inquisitorial, tornando-se assim um
corretivo ao arbítrio judicial, temível em tal forma de processo. (Malatesta,
1911:53)
Como Lopez Matze avaliava em relação ao sistema judicial bonaerense a partir
da reforma de 1998, o sistema de “provas legais ou tarifadas” é visto por Malatesta
como um limite à discricionariedade e arbítrio da decisão do juiz, por estabelecer
critérios de interpretação pré-definidos. No entanto, Malatesta foi além dessa opinião,
em uma linha de reflexão que me pareceu interessante em relação às formas de
construção da investigação criminal e de interpretação das provas observadas
empiricamente no meu trabalho de campo. Seu raciocínio encadeia uma série de
categorias para tratar da “lógica das provas em matéria criminal”.
Ele disse que o julgamento criminal inicia-se por “ter em conta motivos de crer e
motivos de não crer; isto é, principia-se pela probabilidade; depois, rejeitando os
motivos que levam a não crer, passa-se à certeza”. Segundo esta visão, a comprovação
em matéria criminal pode ser assemelhada a um caminho, ou percurso de graus cada vez
maiores de formas de convicção. Para ele, a “certeza” é o grau máximo que pode ser
alcançado no campo das provas penais. E, dependendo do sistema de “provas” adotado
existiriam diferentes tipos de “certeza”. Ao sistema de “provas tarifadas” corresponderia
a “certeza legal”, baseada na imposição ao juiz de certas condições predeterminadas na
lei. Ao sistema de “livre convencimento” corresponderia a “certeza moral”, buscada,
não em critérios legislativos, mas no “espírito do juiz”. Dessa contraposição, Malatesta
274 É importante mencionar que Maltesta denomina “prova legal” ao sistema que os juristas, no Brasil,
denominam “prova tarifada” e, na Argentina, de “prova tasada”. Entretanto, este sistema de provas é
diferente daquele denominado por Michel Foucault de “prova legal”, muito mais referido por sociólogos,
criminólogos e antropólogos. A “prova legal”, segundo Foucault, é “uma maneira singular de chegar â
verdade jurídica, [que] não passa pela testemunha, mas por uma espécie de jogo, de prova, de desafio
lançado por um adversário a outro” (1995:40).
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