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conclui que, de fato, pela própria natureza da condição de “certeza” por ele definida,
não pode existir “certeza legal”, mas apenas “moral”:
A certeza é um estado subjetivo e este estado subjetivo não pode ser considerado
como independente da realidade objetiva: é um estado psicológico produzido
pela ação das realidades percebidas e da consciência daquelas percepções. Ora,
como no julgamento criminal se trata sempre de realidades contingentes, e estas
podem variar indefinidamente de natureza e de relação, a certeza que a elas se
refere não pode ser predeterminada por critérios fixos. (...) Assim como varia a
relação entre o delito particular e a coisa ou pessoa que se faz servir de prova,
assim também varia o valor probatório que encontra naquela relação sua
eficácia. (1911:56)
Assim, nesse e em outros trechos, Malatesta chama a atenção sobre a “natureza
subjetiva”, “contingente” e “variabilíssima” do delito, da prova e do sujeito que a avalia.
Por isso, para ele:
A relação entre as provas e o fato criminal é sempre imperfeita, não é absoluta;
não se refere a verdades da razão evidentes, mas a verdades de fato sempre
contingentes. O convencimento judicial é a afirmação da certeza dessa relação.
(...) O convencimento é a afirmação necessária da posse da certeza, significando
que a certeza é legítima, e que o espírito não admite dúvidas sobre aquela
verdade. A certeza é a crença da verdade; o convencimento é a opinião da
certeza como legítima. (1911:59-60)
Não há nesta visão da “prova penal” afirmação de uma verdade absoluta, mas,
pelo contrário, uma reflexão sobre a natureza subjetiva e contingente das decisões
judiciais 275 . Essa perspectiva não implica sugerir arbitrariedade ou irracionalidade no
exercício dessa atividade, mas a afirmação de formas de interpretar e decidir sobre
delitos que abrangem categorias e, em termos de Malatesta, “formas de espírito”, que
não a de verdade. Afirma-se, assim, a relevância do sujeito que decide e julga, no
sentido de atender a seus valores e critérios de decisão e as suas formas de aproximação
às realidades julgadas. Durante minhas observações, percebi que o “convencimento”, a
275 Entendo que diferentes sistemas podem fazer recair esta “subjetividade” em figuras distintas do
processo penal. O trabalho de Regina Lúcia Teixeira Mendes mostra como, no Judiciário brasileiro, em
especial do Rio de Janeiro, as decisões estão baseadas no princípio do livre convencimento do juiz e
como este princípio, na prática, mostra que aquela “subjetividade” recai inteiramente na figura do juiz
(2008). No meu trabalho, em que aparece a referência ao “convencimento” como categoria nativa,
enfatizo a idéia de que tal “convencimento”, embora também seja uma construção subjetiva, está em
permanente comunicação nas interações entre os agentes judiciais (promotores, defensores, juízes) e entre
estes e as pessoas envolvidas nos conflitos. Esta diferença pode ser vinculada com a distinção feita
anteriormente entre ambos os sistemas: o brasileiro organizado em função de uma estrutura piramidal
fixa, cujo topo é representado pelo juiz, e o bonaerense baseado na “carreira judicial” que provê a todos
seus membros de graus progressivos de experiência e, portanto, de conhecimento.
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