REVISTA ESPAÑOLA DE DERECHO MILITAR Nº 88 JULIO ...

Como se especifica en los Elementos de los Crímenes (EC), el tipo del
art. 8(2)(b)(iv) ER se limita a castigar las infracciones graves de la regla
de proporcionalidad que debe observarse en las operaciones militares
desarrolladas en el contexto de un conflicto armado 44 . El carácter lícito o
ilícito del conflicto armado es irrelevante a la hora de determinar si una
operación militar determinada se adecua o no a las exigencias de la regla
de proporcionalidad. Por ello, al describir la conducta típica «no se hace
referencia a las justificaciones de la guerra ni a otras normas relativas al
ius ad bellum» 45 .
A primera vista, el art. 8(2((b)(iv) ER parece establecer una exigencia
superior a la prevista en el art. 51(5)(b) PA I en relación al volumen
de bajas y daños civiles colaterales que deben producirse para que un
ataque dirigido contra un objetivo militar acabe por dar lugar a responsabilidad
penal 46 . Así, en primer lugar, el art. 8(2)(b)(iv) ER exige que
los daños civiles colaterales sean «manifiestamente excesivos» en lugar
de simplemente «excesivos» como se exige en el art. 51(5)(b) PA I, si
bien para el CICR no existe una diferencia substancial entre ambos
estándares 47 . Mientras que en segundo lugar, el art. 8(2)(b)(iv) ER
añade la expresión «de conjunto» a la parte de la ecuación de proporcionalidad
relativa a la ventaja militar concreta y directa, con lo que
parece exigirse una mayor atención al contexto en el que se produce el
ataque a la hora de valorar la ventaja militar concreta y directa de la destrucción,
captura o neutralización del objetivo atacado.
Por otra parte, El ER, a diferencia del TPIY, configura los ataques
desproporcionados, así como los ataques contra personas o bienes civiles,
como delitos de mera actividad que se consuman con el mero lanzamiento
del ataque - es decir con la realización de actos de violencia contra
personas o bienes protegidos pertenecientes a la parte adversa y que
44 Ver nota 36 de los EC.
45 Idem.
46 El art. 51.5 (b) PA I prevé que «se considerarán indiscriminados, entre otros, los
siguientes tipos de ataques: (b) los ataques, cuando sea prever que causarán incidentalmente
muertos y heridos entre la población civil, o daños a bienes de carácter civil,
o ambas cosas, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa
prevista». Ver a este respecto, D. Pfirter, Excessive Incidental Death, Injury or
Damage, en The International Criminal Court: Elements of Crimes and Rules of Procedure
and Evidence, Roy S. Lee (Coord.), Transnational Publishers, 2001, pp. 147-
150, p. 149.
47 K. Dörmann, Elements of War Crimes under the Rome Statute of the International
Criminal Court: Sources and Commentary, Cambridge University Press/CICR, 2003, pp.
169-170.
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