REVISTA ESPAÑOLA DE DERECHO MILITAR Nº 88 JULIO ...

tección, y por lo tanto ha de entenderse que en lugar de atacarse un área
protegida se ataca la infraestructura militar situada en la misma, si bien se
intentará minimizar en la medida de lo posible el daño causado en dicha
área a raíz del ataque 85 .
La solución propuesta por los defensores de esta segunda posición,
es decir, la exclusión de la protección ofrecida por la regla de proporcionalidad
a las personas y bienes civiles afectados por aquellos daños
civiles colaterales derivados de actos ilícitos del enemigo resulta, en
nuestro opinión, contraria a la finalidad última del principio de distinción,
que se encuentra a la base de la regla de proporcionalidad y que se
dirige a limitar los sufrimientos y daños causados por las operaciones
militares a quienes ni son combatientes ni toman parte directamente en
las hostilidades. Por ello, consideramos que la jurisprudencia de la
Corte Penal Internacional debería seguir en este punto la opción acogida
por el PA I.
Además, a los efectos de limitar el alcance de los problemas arriba
mencionados, nos parece necesario que de forma paralela la jurisprudencia
de la Corte adopte otra serie de medidas que incluyan: (i) la efectiva
investigación y enjuiciamiento de los últimos responsables del crimen
de guerra de utilización de escudos humanos, de manera que se elimine
toda posible apariencia de que quienes infringen las obligaciones
impuestas por el derecho internacional humanitario en esta materia
adquiere ventajas tácticas importantes sobre quienes las respetan 86 ; (ii)
la adecuada valoración dentro de la columna de la ventaja militar anticipada
de los beneficios que se esperan obtener del ataque en términos
de la reducción del riesgo de sufrir bajas o daños en el armamento,
municiones o material de uso militar de que se dispone, así como en términos
del aseguramiento de la eficacia en el combate y de la cohesión
interna de la unidad de que se trate; y (iii) la efectiva investigación y
enjuiciamiento de quienes cometan infracciones graves de la regla de
proporcionalidad de manera que los superiores militares no tengan más
remedio que aceptar que todo daño civil colateral tiene un coste tanto
para la campaña militar en su conjunto como para su propia posición
profesional.
85 United States, Department of the Air Force, AFP 110-31, International Law – The
Conduct of Armed Conflict and Air Operations, 1976, pp. 5 a 13.
86 Esta apariencia ha sido subrayada por Mike Newton, Comment, en Legal and Ethical
Lessons of NATO’s Kosovo Campaign, A. Wall (Coord.), en International Law Studies,
Vol. 78, 2002, p. 298.
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