REVISTA ESPAÑOLA DE DERECHO MILITAR Nº 88 JULIO ...

Esta reticencia ha sido provocada, por una parte, por la tendencia tradicional
a considerar únicamente como penalmente relevantes aquellos
supuestos de daños civiles colaterales que eran tan excesivos que no cabía
sino considerarlos como ataques dirigidos contra personas o bienes civiles
27 , y, por otra parte, por los problemas que plantea la aplicación de la
regla de proporcionalidad en un caso concreto 28 .
Así, por ejemplo, en la parte de la ecuación relativa a los daños civiles
colaterales uno se pregunta si las bajas civiles esperadas han de computarse
conjuntamente con los posibles daños a bienes de carácter civil, así
como qué criterios utilizar, en su caso, para proceder a su cuantificación.
Igualmente, uno se pregunta también qué elementos han de tenerse en
cuenta a la hora de calcular la ventaja militar anticipada. Y lo que es más
importante, qué criterios utilizar para comparar ambos conceptos de la
ecuación de proporcionalidad, sobre todo si se intenta evitar una mera
comparación numérica entre el número de muertos y heridos civiles y el
número de soldados enemigos poner fuera de combate que se espera como
consecuencia del ataque 29 . Además, íntimamente ligadas a esta última
que se encontraba el tren de pasajeros que había resultado alcanzado. Sin embargo, para
cuando la segunda bomba alcanzó el puente, éste se encontraba cubierto de humo y no se
podía apreciar en la pantalla que el tren se había movido hacia delante acerándose al extremo
del puente que estaba a punto de sufrir el segundo impacto. Como resultado, el tren de
pasajeros resultó nuevamente dañado.
Con respecto a este segundo incidente, los miembros del comité de la Fiscalía que realizó
el informe no pudieron llegar a un acuerdo sobre si los miembros de la tripulación del
caza habían actuado con la suficiente falta de cuidado como para incurrir en responsabilidad
penal. Por su parte, no apreciaron ningún indicio de criminalidad en el comportamiento
de superiores jerárquicos de la tripulación del caza.
La pregunta que surge es por qué si la Fiscalía había considerado que el ataque se dirigió
contra el puente de Leskovac que, en su opinión, constituía un objetivo militar no realizó
ningún tipo de análisis de proporcionalidad – particularmente si consideramos que, al
menos en el momento de lanzar la segunda bomba, era evidente que había un riesgo de provocar
daños civiles colaterales puesto que un tren de pasajeros se encontraba en el otro
extremo del puente objeto del ataque.
27 W. H. Parks, Linebacker and the Law of War, en Air University Review, Vol. 15,
1983, p. 13. Una descripción general de la jurisprudencia relativa a la aplicación de la regla
de proporcionalidad se puede encontrar en W.J. Fenrick, The Law Applicable to Targeting
and Proportionality after Operational Allied Force: A View from the Outside, en Yearbook
o International Humanitarian Law, Vol. 3, 2000, pp. 53 y ss, p. 57. Ver también a este respecto
W.J. Fenrick, The Rule of Proportionality and Protocol I in Conventional Warfare, en
Military Law Review, Vol. 98, 1982, pp. 91 y ss, p. 96.
28 Informe de la Fiscalía del TPIY sobre la campaña de la OTAN en Kosovo en 1999,
párrafo 48.
29 Esta comparación numérica puede, sin embargo, resultar de cierta utilidad para realizar un
análisis preliminar de proporcionalidad. Este método ha sido, por ejemplo, utilizado por la Fiscalía
del TPIY en el informe sobre la campaña aérea de la OTAN en Kosovo en 1999, párrafo 54.
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