REVISTA ESPAÑOLA DE DERECHO MILITAR Nº 88 JULIO ...

irrelevante y, por lo tanto, deberá ser la Sala competente de la Corte quien
determine el carácter manifiestamente excesivo o no de los daños civiles
colaterales previstos por el autor en el momento del ataque en relación con
la ventaja militar esperada por el mismo.
Esta constituyó, sin duda, la cuestión más controvertida en la definición
de los ataques desproporcionados en el art. 8(2)(b)(iv) ER y en la posterior
determinación de sus elementos 141 . Así, los países de la OTAN consideraban
que sólo debían tipificarse en el ER aquellos ataques lanzados por el autor
tras haber llegado a la conclusión de que los daños civiles colaterales que se
podían prever eran manifiestamente excesivos 142 . De esta manera, sólo se
podría condenar al autor cuando se pudiera probar más allá de toda duda
razonable que el propio autor, tras haber aplicado la ecuación de proporcionalidad,
había llegado a la conclusión de que los daños civiles colaterales que
probablemente se derivarían de su ataque eran manifiestamente excesivos en
relación con la ventaja militar que él mismo esperaba de dicho ataque. Por su
parte, el resto de delegaciones defendían que debían tipificarse en el ER todos
aquellos ataques en los que las consecuencias civiles colaterales previstas por
el autor fuesen objetivamente «manifiestamente excesivas» en relación con la
ventaja militar concreta y directa de conjunto esperada por el propio autor 143 .
Esta disputa se encontraba estrechamente relacionada con aquélla relativa
a la conveniencia de que la persona que tiene la última palabra sobre
la aplicación efectiva de la ecuación de proporcionalidad tenga la condición
de militar o de civil. Así, en principio no había grandes desacuerdos
sobre el hecho de que el estándar a utilizar a la hora de aplicar la ecuación
de proporcionalidad - es decir al determinar el carácter manifiestamente
excesivo o no de la variable recogida en la columna de daños civiles colaterales
previstos en comparación con la recogida en la columna de ventaja
militar concreta y directa de conjunto esperada - debería ser aquel del
«superior militar razonable» puesto que normalmente la decisión de lanzar
el ataque sólo se produce a un cierto nivel de la estructura de mando. De
hecho, la utilización de este estándar evitaría controversias en la aplicación
de la regla de proporcionalidad puesto que en la gran mayoría de los casos
superiores militares razonables estarían de acuerdo en el carácter manifiestamente
excesivo o no de los daños civiles colaterales que se prevé se
derivarían de un ataque 144 . Además, si en algo han estado normalmente de
141 K. Dörmann, Elements of War Crimes, p. 165.
142 D. Pfirter, Excessive Incidental…, p. 150.
143 Ibid, p. 150.
144 W.J. Fenrick, Attacking the Enemy…, p. 546.
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